База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 1-00-1470/77-18 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

27.08.2018 г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия),

при участии:

от ООО «Гарант продукт» - <...> (по доверенности от 20.08.2018 № 732), <...> (по доверенности от 20.08.2018 № 733),

от ФГАУ «НМИЦ Здоровья детей» Минздрава России - <...> (по доверенности от 24.08.2018 № 18/58/Д), <...> (по доверенности от 24.08.2018 № 18/60/Д),

рассмотрев в открытом заседании жалобу ООО «Гарант продукт» (далее также - Заявитель, Общество) на действия заказчика - ФГАУ «НМИЦ Здоровья детей» Минздрава России (далее также - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку продуктов питания (реестровый № 31806725196) (далее - Закупка) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

Основанием для обращения Общества с жалобой послужило отклонение заявки ООО «Гарант продукт» от участия в Закупке по причине несоответствия заявки Общества требованиям, установленным Заказчиком в Документации.

Представители Заказчика не согласились с доводами жалобы, представили письменные возражения. Вместе с тем согласились с неправомерностью отклонения заявки Заявителя на основании не соответствия по пункту 7 «Галеты весовые» и пункту 31 «Лук репчатый».

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС; Официальный сайт) Заказчиком размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг (далее - Положение о закупках). Форма 2 Приложения № 1 к Техническому заданию Документации включает в себя Инструкцию по предоставлению сведений впервой части заявки на участие в Закупке о конкретных показателях используемых участником закупки товаров (материалов) (далее‐ Инструкция).

В соответствии с частью 3 статьи 4 Федерального закона от 31.12.2017
№ 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 505-ФЗ):

1) положения о закупке должны быть приведены в соответствие с требованиями Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), утверждены и размещены в единой информационной системе не позднее 1 января 2019 года;

2) положения о закупке, которые не соответствуют Закону о закупках
(в редакции Закона № 505-ФЗ), после 1 января 2019 года считаются не размещенными в единой информационной системе;

3) закупки, извещения об осуществлении которых были размещены в единой информационной системе до даты размещения положения о закупке, приведенного в соответствие с требованиями Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), завершаются по правилам, которые действовали на дату размещения такого извещения.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках правовым актом, регламентирующим правила закупки, является положение о закупке, принимаемое в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

На основании изложенного, согласно совместному письму Минфина России № 24-04-06/44451 и ФАС России № АД/48543/18 от 27.06.2018, учитывая положения части 3 статьи 4 Закона № 505-ФЗ, предусматривающие возможность приведения положения о закупке в соответствие с требованиями Закона о закупках в редакции Закона № 505-ФЗ до 1 января 2019 года, заказчик с 1 июля 2018 года и по 1 января 2019 года вправе осуществлять закупки по правилам, установленным в положении о закупке в редакции, действующей до приведения его в соответствие с Законом о закупке в редакции Закона № 505-ФЗ.

Комиссия, изучив представленные документы, признает жалобу обоснованной по следующим основаниям.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в Закупке № 31806725196-01 от 10.08.2018 (далее — Протокол) заявка Заявителя отклонена отклонена на основании несоответствия требованиям Документации, Технического задания, а также нормативно-правовой документации, регулирующей производство и оборот продуктов питания по пунктам № 5, 7, 20, 31 заявки Заявителя.

В свою очередь, как следует из содержания Протокола, мотивом отклонения заявки Заявителя послужила информация, размещенная на сайте производителей товара (по пунктам № 20 «Кефир», № 37 «Масло сладко-сливочное, несоленое», № 40 «Молоко безлактозное») в сети Интернет ООО «Останкинский молочный комбинат» и ЗАО «Киржачский молочный завод».

Комиссия не соглашается с тем, что информация, публикуемая на сайте любого производителя является исчерпывающей, достаточной, позволяющей делать бесспорный вывод о недостоверности сведений в заявке Заявителя в случае наличия какого-либо расхождения. Информация, размещаемая производителем на своем сайте, в первую очередь носит информационный характер и не всегда может быть актуальна и отражать действительные характеристики товара, поскольку последний может претерпеть модификацию, изменяющую его свойства и функциональные качества, о чем своевременно может быть и не отражено на сайте.

В свою очередь, информация, публикуемая на сайте производителя может быть воспринята в качестве доказательства предоставления участником закупки недостоверных сведений в заявке лишь в том случае, если сам производитель подтвердит актуальность и исчерпывающий характер сведений, публикуемых им на официальном сайте.

Таким образом, сведения, публикуемые производителем на сайте, не могут с достоверностью свидетельствовать о представлении участником закупки недостоверных сведений, в случае наличия какого-либо расхождения, вызывающего сомнения.

В свою очередь, в настоящем деле участником закупки было предоставлены декларации о соответствии ЕАЭС № RU Д-RU Д-RU.AA91.B.04926 и RU Д-RU Д-RU.AA91.B.04877, которые подтвердили достоверность сведений в составе заявки Заявителя относительно выпуска предлагаемой к поставке продукции без товарного знака.

Вместе с тем, Комиссия дополнительно отмечает, что представленное Заказчиком письмо от производителя от 14.08.2018 № 045 противоречит содержанию Протокола, а также получено Заказчиком позже его подписания, из-за чего не могло использоваться как основание для отклонения заявки Заявителя.

Таким образом, недостоверный характер сведений, представленный ООО «Гарант продукт» в составе заявки на участие в Закупке не был подтвержден при рассмотрении жалобы и вынесении оспариваемого решения закупочной комиссии.

Данный подход отражен в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2018 № 09АП-19392/2018 по делу № А40-242764/17.

Кроме того, само определение, используемое Заказчиком в Документации - «торговый знак» не имеет нормативного определения, в связи с чем не может однозначно использоваться как критерий допуска/недопуска заявок участников.

Кроме того, как следует из фактических обстоятельств дела, отклонение произведено на основании положений Документации, а именно Инструкции, посредством толкования ее положения, в связи с чем рассмотрение данной жалобы невозможно без анализа положений Инструкции.

Инструкция по заполнению заявки своим предназначением имеет прояснение положений требований Документации Заказчика применительно к заполнению заявки, то есть инструкция имеет цель облегчать формирование заявки и представление предложений в ответ на требование Заказчика.

В рассматриваемом случае Комиссия пришла к выводу, что Инструкция не выполняет данную функцию, а, напротив, прямо вводит в заблуждение участников процедуры.

Например, в случае, если значения или диапазоны значений показателя указаны с использованием символа «точка с запятой», союза «или», «либо», или символа «/» - участнику закупки необходимо предоставить одно из указанных значений показателя или диапазонов значений показателя, указанных через данный символ, за исключением случаев, когда символ подобным образом указан в нормативной документации при обозначении нормативного документа (например ТР ТС 021/2011) либо математической или физической величины, например, например ¼ поверхности или г/КОЕ. В этом случае знак «/» указывается в составе первой части заявки в неизменном виде.

При этом, следующий абзац - «В случае, если значения или диапазоны значений показателя указаны одновременно с использованием символов «точка с запятой», «запятая», - участнику закупки необходимо представить в заявке значения или диапазоны значений, разделенных символом «точка с запятой»».

Данное противоречие использования одного символа сначала с одним, а в другом случае — с противоположным значением противоречит здравому смыслу и не может считаться инструктирующим и проясняющим объяснением для участников Закупки.

В данной части Документация в контексте предъявляемых к ней нормативных требований не является состоятельной, поскольку не отвечает своему предназначению.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу, что ни Инструкция, ни Документация в целом в рассматриваемом случае не способствовали достижению целей проведения Закупки в соответствии с положениями Закона о закупках.

Комиссия, рассматривая вышеуказанные действия Заказчика при проведении Закупки, установила, что порядок изложения Заказчиком требований к товарам, установленным в Документации, необъективно затрудняет их уяснение и не позволяет участнику представить надлежащее предложение, поскольку поскольку требования к товарам, подлежащим использованию при оказании услуг, которые имеют двойственную интерпретацию и объективно затрудняют подачу надлежащей заявки, что недопустимо при проведении Закупки.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Комиссия отмечает, что размещенная Заказчиком Документация нарушает положения действующего законодательства, не позволяя оценить обоснованность действий Заказчика по отклонению заявки Заявителя.

Комиссия считает недопустимыми подобные рычаги воздействия на ход проведения конкурентной процедуры, поскольку Документация не должна являться инструментом манипулирования Заказчика итогами проведения конкурентной процедуры. Более того, подобное использование Заказчиком предоставленных ему прав по самостоятельному формированию Документации является ничем иным как злоупотреблением правом.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что Заказчиком в рамках Закупки неоднозначно и двойственно описан ассортимент необходимых к поставке товаров.

Также Комиссия отмечает, что предоставленное Заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить Заказчика необходимыми ему качественными товарами. В то же самое время такое право Заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников Закупки с тем, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Таким образом, избранные Заказчиком критерии допуска заявок должны не только способствовать выбору наилучшего (по объективным показателям) участника Закупки, но и учитывать всю специфику правоотношений, возникающих в сфере приобретения и выдачи требуемых Документацией документов.

В настоящем случае ФГАУ «НМИЦ Здоровья детей» Минздрава России, возлагая на участника Закупки обязанность по предоставлению сведений о характеристиках товаров, подлежащих поставке описало требования к товарам и порядок предоставления таких сведений в составе заявки таким образом, что участник Закупки обязан изучить Инструкцию и установить, какие именно требования предъявлены к характеристикам товаров.

При этом, положения Документации не позволяют потенциальному участнику выразить только согласие на выполнение работ на условиях Документации.

Комиссия также отмечает, что реализация предоставленного Заказчику права самостоятельно формировать свою потребность относительно объекта закупки не должна противоречить целям и принципам законодательства о закупках, противоречить положениям отдельных норм Закона о закупках. При формировании Документации необходимо принимать во внимание, что обязанность Заказчика по подготовке документации (инструкции) обусловлена необходимостью достижения упорядочения и приведения к единообразию в понимании как требований Заказчика к составу и содержанию заявки на участие в Закупке, так и требований к товару (показателям, его характеризующим).

Так, Документация предназначена для отбора лиц, которые имеют возможность удовлетворить потребность Заказчика на объявленных условиях, при этом не предоставляя Заказчику право избирать потенциального контрагента по критериям надежности указанных субъектов и отдавать предпочтение в зависимости от уровня заинтересованности таких участников.

Комиссия отмечает, что столь детальное описание товаров, при наличии возможности без ущерба удовлетворению потребности Заказчика как конкретизировать потребность, так и ограничиться установлением требований о соответствии товаров общепринятым стандартам, необоснованно ведет к затруднению подачи надлежащей заявки (при возложении на участника Закупки обязанности по соответствующему формированию предложения) и, как следствие, влияет на уровень конкуренции при проведении процедуры.

Данный правовой подход в наибольшей степени отвечает правовому режиму, который установлен Законом о защите конкуренции и Законом о закупках, в то время как действия Заказчика в настоящем случае были направлены на введение в заблуждение участников Закупки и ограничение их количества.

О негативных последствиях применения составленной Заказчиком Документации свидетельствует также тот факт, что Заказчиком 4 из 7 заявок участников, изъявивших желание участвовать в Закупке отклонены по аналогичным основаниям, связанным с невозможностью установления действительной потребности Заказчика, что также подтверждает тот факт, что Документация составлена таким образом, что вместо исполнения своего прямого предназначения в виде определения потребности Заказчика и оказания помощи участникам в формировании заявки, фактически не позволяет участникам однозначно определить характеристики товара.

Таким образом, порядок изложения Заказчиком требований к товарам, установленным в Документации, не позволяет участнику Закупки представить надлежащее предложение, поскольку Заказчик, не учитывая предмет Закупки, установил чрезмерные требования к товарам, подлежащим поставке, которые имеют двойственную интерпретацию и объективно затрудняют подачу надлежащей заявки, что недопустимо при проведении конкурентной процедуры.

На основании вышеизложенного, Комиссия усматривает в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, поскольку сама Документация не соответствует положениям законодательства. Требования, указанные Заказчиком, приводят к необоснованному ограничению количества лиц, участвующих в Закупке.

В этой связи Комиссия признает жалобу Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки обоснованной.

С учетом изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО «Гарант продукт» (ИНН 7705549145, ОГРН: 1137746802071) на действия ФГАУ «НМИЦ Здоровья детей» Минздрава России (ИНН: 7736182930, ОГРН: 1037739394285) при проведении Закупки обоснованной.

2. Установить в действиях Заказчика нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 3, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.

 

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу № 1-00-1470/77-18 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

27.08.2018 г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия),

руководствуясь пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», на основании решения Комиссии от 27.08.2018 по делу № 1-00-1470/77-18,

 

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

 

ФГАУ «НМИЦ Здоровья детей» Минздрава России (ИНН: 7736182930, ОГРН: 1037739394285) (далее - Заказчик) устранить нарушения, допущенные при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку продуктов питания (реестровый № 31806725196) (далее - Закупка) а именно:

1. 1. Заказчику отменить протоколы, составленные в ходе проведения Закупки.

   2. Заказчику вернуть всем участникам ранее поданные заявки на участие в Закупке с указанием о возможности повторной подачи заявки.

   3. Заказчику внести изменения в Закупочную документацию с учётом решения Комиссии от 27.08.2018 по делу № 1-00-1470/77-18.

   4. Заказчику продлить срок приема заявок на участие в Закупке таким образом, чтобы он составлял не менее 15 (Пятнадцати) дней с момента размещения информации о внесении изменений в Документацию до даты окончания приема заявок.

   5. Заказчику разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее — ЕИС).

   6. Заказчику разместить в ЕИС информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Закупке, новой дате рассмотрения заявок на участие в Закупке и подведения итогов Закупки.

   7. Заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 22.09.2018.

   8. Заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 29.09.2018 с приложением подтверждающих документов.

Настоящее предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его выдачи.

 

Примечание:

1. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

1. 2. Привлечение к ответственности, предусмотренное законодательством, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.