База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-16988/2020 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

 

19.10.2020 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:рассмотрев жалобу ООО «НИКА» (далее также – Заявитель) на действия АО «Концерн Росэнергоатом» (далее также – Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на изготовление и поставка деталей трубопроводов для системы химпромывки в соответствии со спецификацией и техническим заданием (реестровый № 32009345120, далее – Закупка),

в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки, мотивированная несогласием с отказом в допуске его заявки к дальнейшему участию в Закупке.

Также Заявитель обжалует установленные в Закупочной документации неправомерных требований к участникам Закупки.

Представитель Заказчика с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения.

Жалоба рассмотрена по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 п. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) любой участник закупки вправе обжаловать в административном порядке осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В свою очередь, Законом о закупках провозглашены принципы, которым должны соответствовать действия Заказчика при проведении конкурентной процедуры в порядке регулирования указанного закона. К таковым относятся принцип информационной открытости, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 03.09.2020 заявке Заявителя было отказано на основании подпункта «а», «б» пункта 8.3 раздела 1 Приложения 12 ЕОСЗ и подпункта «а», «б» пункта 8.3 части 2 тома 1 закупочной документации, а именно:

Согласно требованиям п. 1.11 подраздела 2.1 раздела 2 части 1 тома 1 закупочной документации участник должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные последние 3 года поставки товаров в соответствии в соответствии с подклассом 24. «Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014 «КПЕС 2008»  на общую сумму не менее 11 988 тыс. рублей без НДС  Наравне с классификатором также учитывается оборудование 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности согласно НП-001-15. (Учитывается только опыт участника; опыт иных лиц, привлекаемых участником для исполнения договора, не учитывается). В составе заявки участника сведения и документы, подтверждающие указанный опыт у участника ООО «Ника», отсутствуют.

Заявитель с данным отклонением не согласился и направил жалобу в антимонопольный орган.

Заявитель указывает, что Заказчиком неправомерно были неучтены договоры представленные от второго участника консорциума.

Закупочной документацией предусмотрена возможность участия в Закупке для нескольких лиц, при этом в Закупочной документации не закреплены требования, которые бы регулировали порядок оформления документов коллективными участниками.

Заявителем в составе заявки был представлен договор об осуществлении совместной деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что согласно части 5 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» предусматривает возможность участия в закупке нескольких физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки или нескольких индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

При этом Заказчик не управомочен производить оценку легитимности договоров консорциума (договора простого товарищества) и признавать их несоответствующими, равно как и не имеет права оценивать соотношение распределения обязательств по такому договору, поскольку такие действия будут свидетельствовать о вмешательстве в хозяйственную деятельность обществ.

Вместе с тем, в соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Заказчик вправе устанавливать требования, связанные с предметом закупки в целях выявление лица, способного удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Право заказчика на самостоятельное формирование требований документации в соответствии со своими потребностями подтверждено многочисленной судебной практикой.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участкам закупки.

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что установление дополнительного механизма отбора, который способен исключить из числа возможных участников Закупки лиц, имеющих как соответствующие намерения, так и соответствующие возможности, не может отвечать правилам и принципам проведения закупок, установленным в законодательстве.

При этом Заказчик в целях выбора исполнителя лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, вправе установить необходимые требования в качестве критериев оценки заявок, установив соответствующий порядок оценки, при котором участнику, не имеющему достаточное количество опыта будет присвоено ноль баллов по данному показателю.

Вместе с тем, Заказчик не учитывает, что подобного рода требования не могут быть применены без соблюдения баланса частных интересов Заказчика и публичных интересов, расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено не только законодательством о защите конкуренции, но и Законом о закупках.

В настоящем случае Заказчик посчитал возможным рассматривать указанное требование как критерий допуска до участия в Закупке заявок Заявителей.

При этом Комиссия отмечает, что наличие у участников Закупки опыта выполнения договоров (ресурсов) не может являться критерием допуска к участию в закупке в  применяемом Заказчиком виде, так как соответствие указанным требованиям не является гарантией надлежащего исполнения будущего обязательства по договору.

Данная позиция неоднократно высказывалась ФАС России по поводу применения данного критерия при проведении закупочных процедур.

При этом Комиссия считает, что данный критерий возможно применять в качестве критерия оценки заявок участников.

Таки образом, Комиссия признает данный довод жалобы обоснованным.

Заявитель а жалобе также указывает, что Заказчиком неправомерно избран способ осуществления закупки. Так, Заявитель указывает, что процедура должна быть проведена в форме аукциона, ввиду того, что основания для проведения Конкурса у Заказчика отсутствуют.

Комиссия отмечает, что обжалование в антимонопольном органе осуществляется в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции и происходит с учетом особенностей, установленных названной статьей, а также в соответствии с частью 11 статьи 3 Закона о закупках. Согласно указанной норме, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке.

В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Кроме того, из положений части 10 статьи 3 Закона о закупках следует, что для обжалования подобных действий лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, должно доказать нарушение оспариваемыми действиями своих законных прав и интересов либо прав и законных интересов неопределенного круга лиц – потенциальных участников закупки.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа ее организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Также следует отметить, что нарушения при составлении Закупочной документации могут быть подразделены на явные и скрытые, проявляющиеся только при злоупотреблении организаторами закупок своими правами при совершении тех или иных действий в рамках их проведения и не выявляемые при общей проверке закупочной документации на предмет ее соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о закупках. Скрытые нарушения в составе закупочной документации могут быть выявлены и устранены контрольным органом при рассмотрении им жалобы участника закупки на последствия таких нарушений, что не будет являться злоупотреблением правом со стороны последних и не будет свидетельствовать о выходе административного органа за пределы предоставленных ему полномочий и доводов поданной жалобы (часть 13 статьи 3 Закона о закупках).

В то же самое время, оценивая содержание нарушений, на которые ссылается в настоящем случае Заявитель, следует признать, что подобные (по мнению Заявителя) нарушения, в случае их действительного наличия в действиях организатора закупки, являлись явными и не могли не быть обнаружены Заявителем при изучении им Закупочной документации. Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, на наличие таких условий в Закупочной документации Заказчика Заявитель указал только после отказа Заказчика допустить его к участию в закупочной процедуре.

При таких данных, оценивая поведение Заявителя в указанной части, следует признать его злоупотреблением правом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Вместе с тем Комиссия отмечает, что оспариваемые Заявителем положения Закупочной документации подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок. В противном случае, реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников Закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями Документации.

Кроме того, Заявитель конклюдентно согласился (пункт 1 статьи 8 ГК РФ) на все условия Конкурсной документации в момент подачи им заявки на участие в Конкурсе. В этой связи у Комиссии отсутствуют правовые основания к выявлению в действиях Заказчика нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку последний действовал в строгом соответствии с требованиями собственной Конкурсной документации, которая не была оспорена Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке.

Аналогичного подхода придерживаются суды, например, по делу № А40 255742/18.

Таким образом, Комиссия оставляет доводы относительно Закупочной документации без рассмотрения.

На основании изложенного, Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «НИКА» (ИНН 3663045763, ОГРН 1033600112370) на действия АО «Концерн Росэнергоатом» (ИНН 7721632827 ОГРН 5087746119951) при проведении Закупки обоснованной в части отказа в допуске, в части доводов о неправомерности положений Закупочной документации оставить без рассмотрения.

1. 2. Признать в действиях АО «Концерн Росэнергоатом» нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

   3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме).