Решение б/н б/а от 15 апреля 2022 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
по делу № 077/07/00-5478/2022 о нарушении
процедуры торгов и порядка заключения договоров
12.04.2022 г. Москва
Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:
Председательствующего:
членов Комиссии:
при участии посредством видеоконференцсвязи представителей от ООО «МТ КАПИТАЛ», ППК Единый заказчик в сфере строительства,
рассмотрев жалобу ООО «МТ КАПИТАЛ» (далее также - Заявитель) на действия ППК Единый заказчик в сфере строительства (далее также - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на предоставление на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование программного обеспечения для автоматизации и управления строительными процессами и его технической поддержки (реестровый № 32211267285, далее — Закупка),
в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),
УСТАНОВИЛА:
В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.
Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.
29.03.2022 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок и на официальном сайте ЭТПЗ было опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на предоставление на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование программного обеспечения для автоматизации и управления строительными процессами и его технической поддержки (реестровый № 32211267285).
Заявитель в своей жалобе оспаривает положения Документации Закупки.
Представитель Заказчика с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы.
Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.
Заявитель указывает, что в Документации Закупки не установлен приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства.
На заседании Комиссии установлено, что разделом 1.5 Документации Закупки установлен приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства.
Так, например, пунктом 1.5.2 Документации Закупки установлено, что приоритет предоставляется при соблюдении следующих условий:
а) участник должен указать в заявке на участие в закупке (в соответствующей части заявки на участие в закупке, содержащей предложение о поставке товара) наименования страны происхождения поставляемых товаров;
б) предоставление участниками закупки недостоверных сведений о стране происхождения товара, указанного в заявке, является основанием для признания заявки участника не соответствующей требованиям документации о закупке и отклонения такого участника от участия в закупке;
в) отнесение участника закупки к российским или иностранным лицам производится на основании документов участника закупки, содержащих информацию о месте его регистрации (для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей);
г) отсутствие в заявке на участие в закупке указания (декларирования) страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке, и такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров.
Таким образом, приоритет прямо предусмотрен Документацией Закупки в соответствии с постановлением № 925,
В связи с чем Комиссия признает данный довод Заявителя необоснованным.
Также Заявителя отмечает, что Документацией Закупки не установлен объем прав на предоставляемое программное обеспечение, избран некорректный способ проведения закупки» является необоснованным в силу следующего.
Согласно части 2 статьи 3 Закона о закупках Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона.
При этом, в части 2.1. стать 3 Закона о закупках установлены способы проведения конкурентных закупок:
1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);
2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
Комиссией установлено, что в Положении о закупках ППК «Единый заказчик» (далее – Положение о закупках) в части 4 статьи 9 установлены способы конкурентных закупок, в том числе аукцион в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.
Согласно части 15 статьи 9 Положения о закупках открытый аукцион в электронной форме как способ закупки применяется при возможности установления исчерпывающих, измеряемых и проверяемых конкретных характеристик предмета закупки.
В техническом задании документации об аукционе с соблюдением правил описания предмета закупки, установленных в части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, указаны функциональные характеристики, технические и качественные характеристики предмета закупки, а именно:
– тип лицензируемого программного обеспечения;
– срок и условия предоставления прав
– количество передаваемых лицензий;
– срок и условия предоставления прав;
– общие требования к лицензии;
– требования к качеству ПО, качественным (потребительским) свойствам ПО;
– требования к технической поддержке.
При этом, как отметил представитель Заказчика, указанные требования и характеристики являются достаточными, конкретными, проверяемыми, исчерпывающими.
С учетом изложенного выбранный Заказчиком способ проведения конкурентной закупки – аукцион в электронной форме – соответствует Закону о закупках и части 4, части 15 статьи 9 Положения о закупках.
При этом представитель Заказчика отметил, что Заказчик нарушил бы часть 16 статьи 9 Положения о закупках, в соответствии с которой открытый конкурс (в том числе в электронной форме), открытый запрос предложений (в том числе в электронной форме) используется при следующих условиях:
– поставка товара, выполнение работ, оказание услуг представляет собой сложный технологических процесс;
– опыт, квалификация участника закупки, а также его предложение о качестве исполнения договора при заданных ценовых ограничениях имеет решающее значение для реализации задач и функций, возложенных на заказчика.
При закупке, предметом которой является предоставление на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование программного обеспечения для автоматизации и управления строительными процессами и его технической поддержки, условия, указанные в части 16 статьи 9 Положения о закупках, отсутствуют.
Таким образом, довод Заявителя о неверном способе закупки является несостоятельным.
В части объема прав на предоставляемое программное обеспечение Комиссией установлено следующее.
Согласно пункту 1.1 проекта лицензионного договора:
«В соответствии с настоящим Договором Лицензиар (Сублицензиар) обязуется предоставить Лицензиату (Сублицензиату) на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование программного обеспечения для автоматизации и управления строительными процессами (далее – Программное обеспечение) и его технической поддержки (далее- Услуги), указанной в Спецификации (Приложение № 1 к Договору).
Согласно Спецификации (Приложение 1 к Договору):
– Предоставление простой (неисключительной) лицензии права на использование программного обеспечения для автоматизации и управления строительными процессами и его технической поддержки в течение 1 (одного) календарного года в количестве 1 (одной) лицензии;
– Услуги по технической поддержке в последующие 4 (четыре) календарных года на условиях абонентского обслуживания начиная со второго года с даты подписания Сторонами Акта приема-передачи.
При этом должна быть предусмотрена возможность неограниченного количества учетных записей для Лицензиата (Сублицензиата), что так же соответствует Спецификации (Приложение 1 к Договору) и п. 2 Технического задания.
Противоречия по объему предоставляемых прав и количеству пользователей в положениях проекта лицензионного договора и приложении к нему отсутствуют:
– п. 1.1 проекта лицензионного договора ссылается на Спецификацию (Приложение 1 к Договору).
Представитель Заказчика отметил, что информация, указанная в пункте 3.4 проекта лицензионного договора, указывает на то, какими способами может быть использовано Программное обеспечение в рамках предоставляемого права на использование на условиях простой (неисключительной) лицензии:
– ввод информации и ее обработка в количестве 1 (одной) учетной записи для 1 (одного) представителя генерального подрядчика Лицензиата (Сублицензиата) на весь срок использования Программного обеспечения на каждый вносимый в Систему проект для обеспечения функций;
– ввод информации и ее обработка в количестве 1000 (одна тысяча) учетных записей для проектных организаций Лицензиата (Сублицензиата) на весь срок использования Программного обеспечения.
Для расчета предложения о цене договора в части оказания услуг по технической поддержке следует руководствоваться пунктом 1.1 проекта лицензионного договора, требованиями, Спецификацией (Приложение 1 к Договору), п. 5 Требований к техническим и функциональным характеристикам, возможностям Программного обеспечения и п. 8 Технического задания (Требования к технической поддержке) при условии подключения к Системе неограниченного количества пользователей.
Представитель Заказчика отметил, что ни у одного из участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе в электронной форме, вопросов по объему прав, количественным характеристикам предмета закупки, количеству пользователей программным обеспечением, не возникло.
В связи с чем Комиссия признает данный довод Заявителя необоснованным.
Помимо этого Заявитель указывает, что Заказчиком не соблюден особенностей бухгалтерский учет программного обеспечения, механизма определения цены заключаемого договора.
По условиям пункта 1.2 проекта лицензионного договора при подписании Сторонами Акта приема-передачи прав (по форме Приложения № 2 к Договору) определяющее значение имеет дата подписания Акта приема-передачи прав, на основании которой определяется срок предоставления права использования Программным продуктом. Сумма вознаграждения за передаваемые права на использование Программного обеспечения указана в пункте 2.1 проекта лицензионного договора.
Замечание по форме Акта приема-передачи прав участниками аукциона не направлялось в адрес публично-правовой компании «Единый заказчик в сфере строительства». Представленная форма Акта приема-передачи прав не повлияла на подачу заявок тремя участниками аукциона в период с 29.03.2022 по 06.04.2022 и подачу ценовых предложений двумя участниками аукциона 08.04.2022 при проведении аукциона в электронной форме.
Замечание по форме Акта приема-передачи прав не оказывает существенного влияния на проведение аукциона в электронной форме и определение участниками аукциона предложения о цене договора.
Представитель Заказчика указал на то, что объединение на первом этапе вознаграждения за передаваемые права на Программное обеспечения и стоимости 1 (одного) года технической поддержки не повлияет на возможность осуществления учета нематериальных активов, так как техническая поддержка в течение 1 (одного) года оплате не подлежит.
В связи с чем Комиссия признает данный довод необоснованным.
Заявитель также указывает, что предоставленные Заказчиком разъяснений положений документации о закупке изменяют существенные условия договора,.
04.04.2022 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок был размещен ответ на запрос Заявителя.
|
Текст запроса |
Текст разъяснения |
|
Запрос о даче разъяснений положений документации о закупке на предоставление на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование программного обеспечения для автоматизации и управления строительными процессами и его технической поддержки (номер закупки в ЕИС 32211267285)
В соответствии с частями 3 и 4 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», пунктами 1-3 статьи 10 Положения о закупке товаров, работ, услуг публично-правовой компании «Единый заказчик в сфере строительства» просим разъяснить положения документации о закупке по указанному предмету и при необходимости внести изменения в документацию:
|
На данный запрос разъясняем следующее:
1. В соответствии с п. 2 и п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223‑ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), ч. 5 ст. 15 Положением о закупках товаров, работ, услуг ППК «Единый заказчик» (далее – Положение о закупке) в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. Согласно п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, в документации должны быть указаны: требования к участникам такой закупки и привлекаемым ими субподрядчикам, соисполнителям и (или) изготовителям товара, являющегося предметом закупки, и перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям, в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии. Требования к участникам закупки регламентированы ст. 11 Положения о закупках. Условие документации о закупке, устанавливающее возможность, ограничения или запрет на привлечение участником закупки для исполнения договора, заключенного по результатам закупочных процедур, субподрядчиков или соисполнителей, не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора, и в т.ч. соответствует положениям ст. 780 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), предоставляющим возможность включения условия о личном оказании услуг исполнителем, в части оказания технической поддержки. Таким образом, отсутствие в проекте договора условия о возможности, привлечения участником закупки для исполнения договора, субподрядчиков или соисполнителей говорит о необходимости исполнения такого договора лично (с. 780 ГК РФ). 2. В соответствии с п. 1.4. проекта договора, являющегося неотъемлемой частью документации о закупке, в договор включается информация о правообладателе и сведения о регистрации программного обеспечения. Для включения указанной информации в договор предоставляются документы, подтверждающие правообладателя программного обеспечения (далее - ПО), подтверждение регистрации ПО в Реестре ПО, в котором размещены данные свидетельства о регистрации или Выписка из Реестра ПО. Также для подтверждения полномочий контрагента по заключаемому договору на распоряжение правами использования ПО, а именно предоставляются заверенные копии лицензионных/сублицензионных договоров всей цепочки до правообладателя и/или авторизованной формы правообладателя и/или сертификата партнера уполномоченного дистрибьютора/реселлера либо иного документа, подписанного правообладателем, дистрибьютором/ реселлером на ПО (или выписку/выписки из него/них, содержащую информацию о передаваемых правах, территории распоряжения правами; сроке, на который переданы права по распоряжению, информацию об ограничениях по распоряжению прав (если таковые установлены). 3. Предмет закупки представляет собой предоставление на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование ПО для автоматизации и управления строительными процессами и его технической поддержки. В техническом задании, являющемся неотъемлемой частью документации о закупке, указаны необходимые требования к лицензии, качеству ПО и технической поддержки. В требованиях к технической поддержке указаны условия, которые необходимы при сопровождении ПО, в т.ч. в период внедрения и освоения ПО сотрудниками Лицензиата (Сублицензиата): В объем услуг в рамках консультирования по внедрению и освоению ПО должны входить ответы на все заявки пользователей по работоспособности ПО, по выстраиванию бизнес-процессов, наполнению данными, согласно указанным в техническом задании требованиям к качеству ПО и технической поддержки. Решение вопросов при внедрении ПО сотрудниками Лицензиата (Сублицензиата) должно быть обеспечено работой службы технической поддержки (пункт 8 технического задания)). 4. В соответствии с п. 6 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения о форме, сроках и порядке оплаты товара, работы, услуги. Согласно п. 7 раздела III документации о закупке порядок оплаты установлен в ст. 2 проекта договора, являющегося неотъемлемой частью документации аукциона в электронной форме. Оплата ПО производится согласно п. 2.4. проекта договора в соответствии с действующим законодательством. Оплата технической поддержки со второго года использования предусмотрена ежегодно, в конце отчетного периода на основании подписанного Акта сдачи-приемки оказанных услуг. Условие об оплате технической поддержки один раз в год в равной мере применяются ко всем участникам закупки. |
Согласно пункту 11 информационной карты Документации Закупки предусмотрено, что привлечение субподрядчиков и соисполнителей осуществляется в соответствии с условиями проекта договора, то есть не разрешает и не запрещает, а отсылает к тексту проекта договора.
Отсутствие в проекте договора условия о возможности, привлечения участником закупки для исполнения договора, субподрядчиков или соисполнителей говорит о необходимости исполнения такого договора лично (ст. 780 ГК РФ).
Таким образом, противоречия между условиями проекта договора и условиями, указанными в закупочной документации, отсутствуют, что делает довод Заявителя о наличии разночтения не состоятельным.
Существенными условиями лицензионгного (сублицензионного) договора являются положения о лицензируемом программном продукте, разрешенных способах его использования и размере лицензионного вознаграждения.
Согласно пункту 1.4. проекта договора участники закупки должны указать Правообладателя исключительного права, а также информацию о зарегистрированном праве на программное обеспечение.
Пунктом 1.5. проекта договора установлена обязанность Участника подтвердить свое неисключительное право с последующим предоставлением его Заказчику.
В разъяснениях Заказчика от 04.04.2022 содержался лишь подробный механизм предоставления подтверждающего права, указанного в п. 1.5. проекта Договора.
Таким образом, довод Заявителя о том, что разъяснения положений документации, изменяют существенные условия договора, не обоснован.
Комиссия отмечает, что само по себе включение в документацию условий и признаков, которые в конечном итоге приводят к исключению из числа участников лиц, не отвечающих этим условиям и признакам, не является ограничением доступа к участию в закупке и ограничением конкуренции, а представляет собой механизм выбора наиболее подходящего под требования Заказчика, в данном случае исполнителя.
Пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии счастью 6.1 статьи 3 Закона о закупках (при необходимости).
В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.
Таким образом, Заказчик формирует Техническое задание в соответствии с собственными потребностями, устанавливая наиболее подходящие для него требования к порядку выполнения работ, при условии, что такие требования не приводят к ограничению конкуренции.
В этой связи Комиссия отмечает, что спорные требования предъявлены на основании потребности Заказчика, в свою очередь, Заказчик проводит закупочную процедуру в целях получения конечного результата в том виде, качестве, порядке и объеме, на который он обоснованно рассчитывал.
При этом отсутствие у хозяйствующего субъекта необходимых условий для участия в Закупке не является доказательством, подтверждающим, что требования Заказчика привели к ограничению конкуренции. Каждый хозяйствующий субъект самостоятельно принимает решение об участии в закупочной процедуре, действия каждого из них влияют на результаты закупки, победителем которого определяется лучший из участников, то есть наиболее конкурентоспособный.
В свою очередь Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.
При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.
Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).
С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы.
На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать жалобу ООО «МТ КАПИТАЛ» (ИНН: 7714842407; ОГРН: 1117746453880) на действия ППК Единый заказчик в сфере строительства (ИНН: 7707448255; ОГРН: 1217700030162) при проведении Закупки необоснованной.
2. Снять ограничения, наложенные письмом Московского УФАС России от 07.04.2022 № НП/19058/22.
Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.