База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-13778/2022 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

14.09.2022                                                                                        г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

<......>,

при участии при участии посредством видеоконференцсвязи представителей ООО «Волжский Светотехнический Завод Луч», ГКУ «ДЗТ»,

рассмотрев жалобу ООО «Волжский Светотехнический Завод Луч» (далее — Заявитель) на действия ГУП «Мосгортранс» (далее — Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право поставки светильников общего назначения для нужд филиалов ГУП «Мосгортранс» (реестровый № 32211611889) (далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.

Согласно доводам жалобы, заявка Заявителя неправомерно отклонена от дальнейшего участия в процедуре, поскольку представленная в составе заявки банковская гарантия полностью соответствовала требованиям документации.

Представитель Организатора закупки с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Комиссией установлено, что 10.08.2022 Заказчик на сайте Единой электронной торговой площадки, а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее – ЕИС), разместил информацию о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право поставки светильников общего назначения для нужд филиалов ГУП «Мосгортранс» (реестровый № 32211611889) (далее – аукцион, процедура).

Согласно Протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в процедуре 32211611889 от 01.09.2022, заявка Заявителя отклонена на основании следующего:

В представленной участником в качестве обеспечения заявки независимой гарантии содержатся следующие условия:

- в п. 4 указано «Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей Гарантии ограничены суммой, указанной в п. 2 настоящей Гарантии и уменьшается по мере осуществления Гарантом платежей по настоящей Гарантии», однако, данное условие не соответствует п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, нарушает права и законные интересы Заказчика, поскольку необоснованно лишает его права на получение полной суммы по Гарантии, а также неустойки за неисполнение банком требований по Гарантии;

- в п. 13 указано «Настоящая Гарантия…действует до «04» октября 2022 года…Оригинал требования Бенефициара об уплате суммы (части суммы) настоящей гарантии должен быть получен Гарантом до «04» октября 2022 года».

В соответствии со ст.165.1. Гражданского кодекса Российской Федерации, заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для Гаранта последствия с момента доставки соответствующего сообщения.

Таким образом, представленная гарантия не соответствует требованиям ст.165.1 ГК РФ. Бенефициар имеет право направить требование в бумажном виде и в форме электронного документа в срок действия гарантии. Срок установлен в датах от и до. При направлении Требования в Банк в бумажной форме, Бенефициар имеет право направить в организацию связи необходимые документы в целях получения платежа до двадцати четырех часов последнего дня срока согласно ст. 194 ГК РФ. Письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок, что подтверждает отсутствие недобросовестности в реализации права на получение платежа.

Согласно п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации требование Бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Исходя из совокупности применения п.2 ст.194 и п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации отправленные Бенефициаром требования по гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

В соответствии с пунктом 15.1 Положения о закупке в случае, если начальная (максимальная) цена договора превышает 5 млн. рублей, заказчик вправе установить в документации о закупке требование к обеспечению заявок на участие в закупке в размере не более пяти процентов начальной (максимальной) цены договора. Обеспечение заявки может быть оформлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесения 30 денежных средств на указанный Заказчиком счет. Способ обеспечения заявки выбирается участником закупки самостоятельно. Безотзывная банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в закупке, должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением требования, установленного частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части наличия банковской гарантии в реестре банковских гарантий. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок. Участник закупки вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока подачи заявок с учетом требований, предусмотренных настоящим Положением. В этом случае участник не утрачивает право на внесенные в качестве обеспечения заявки денежные средства.

Так, пунктом 19.1 Информационной карты установлено, что обеспечение заявки на участие в аукционе предусмотрено в следующем размере: 1% от начальной (максимальной) цены договора.

Порядок внесения обеспечения заявки:

Обеспечение заявки может быть оформлено в виде безотзывной независимой гарантии или внесения денежных средств. Способ обеспечения заявки выбирается Участником закупки самостоятельно. Денежные средства в обеспечение Заявки вносятся в соответствии с регламентом работы электронной торговой площадки (далее - ЭТП). Безотзывная независимая гарантия, выданная участнику закупки для целей обеспечения заявки на участие в закупке, должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением требования, установленного частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части наличия независимой гарантии в реестре независимых гарантий.

Независимая гарантия должна включать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 10 (десять) рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по независимой гарантии, направленное до окончания срока действия независимой гарантии.

Срок действия независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем один месяц с даты окончания срока подачи заявок.

На основании пункта 13.4.3 Положения о закупке участник процедуры закупки, подавший заявку, не допускается Закупочной комиссией к участию в закупке в случае непредставления документа или копии документа, подтверждающего внесение обеспечения заявки на участие в закупке, если требование обеспечения таких заявок указано в документации о закупке, в том числе представление обеспечения заявки на участие в закупке, не соответствующего требованиям настоящего Положения или документации о закупке.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Комиссией установлено, что Заявителем в составе заявки была представлена банковская гарантия от 25.08.2022 № 762703, выданная Акционерным обществом коммерческим банком «Модульбанк».

Вместе с тем пункт 13 банковской гарантии, представленной Заявителем содержит следующее условие: «Настоящая Гарантия вступает в силу с даты выдачи и действует до «04» октября 2022 года включительно. Оригинал требования Бенефициара об уплате суммы (части суммы) настоящей Гарантии должен быть получен Гарантом до «04» октября 2022 года включительно, в противном случае Гарантия утрачивает силу».

Комиссия отмечает, что включение в банковскую гарантию условия о получении Гарантом Требования по Гарантии дает Гаранту право отказывать в удовлетворении требования Бенефициара, направленного им до истечения срока действия гарантии, в случае его получения Гарантом после истечения такого срока, что фактически лишает Заказчика законного права на получение денежных выплат (особенно в тех случаях, когда такие требования заявляются на границе срока действия гарантии), ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и ставит последнего в зависимость от третьих лиц.

Таким образом, на Заказчика возлагается не предусмотренная законодательством Российской Федерации обязанность – обеспечить получение требования Гарантом не позднее последнего дня срока действия банковской гарантии. При этом Заказчик никоим образом не может объективно повлиять на волю Гаранта по получению указанного требования. В случае уклонения последнего от получения требования с учетом анализа положений банковской гарантии у Заказчика не возникнет права на получение денежных выплат.

Вместе с тем, право Заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат должно носить абсолютный характер и действовать до установленного банковской гарантией срока, а не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц. Риски представления надлежащей по содержанию банковской гарантии возлагаются на представившее ее лицо.

Согласно пункту 2 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

В силу пункта 2 статьи 194 ГК РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Таким образом отправленные бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия банковской гарантии, должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия такой гарантии.

Верховным судом Российской Федерации в определениях от 12.10.2015 по делу № А40-104358/2014 и от 22.06.2015 по делу № А40-15701/2014 дается оценка содержащейся в пункте 1 статьи 374 ГК РФ и вменяемой бенефициару обязанности «представления» банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана. В данных определениях Верховный суд указывает на неоднозначность толкования глагола «представить», которое можно трактовать и как обязанность «направить» требование по гарантии до указанного срока и как обязанность «обеспечить получение» его бенефициаром в указанный срок.

Вместе с тем, в рассматриваемой банковской гарантии, приложенной Заявителем, содержится именно обязанность ее получения Гарантом в течение срока ее действия, а не представления ее Бенефициаром в указанный срок.

Исходя из совокупности применения пункта 2 статьи 194 и пункта 2 статьи 374 ГК РФ отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом даже, если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковских гарантиях положений, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Таким образом, в представленной Заявителем Банковской гарантии содержатся условия, которые противоречат положениям Закона о контрактной системе, поскольку предполагают получение гарантом требования платежа по гарантии до истечения срока действия такой гарантии и ведут к искусственному сокращению срока действия банковской гарантии.

Кроме того, пунктом 4 банковской гарантии предусмотрено, что «Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей Гарантии ограничены суммой, указанной в п. 2 настоящей Гарантии и уменьшаются по мере осуществления Гарантом платежей по настоящей Гарантии».

Согласно части 3.1 статьи 45 Закона о контрактной системе уменьшение в соответствии с частями 7 и 7.1 статьи 96 настоящего Федерального закона размера обеспечения исполнения контракта, предоставленного в виде независимой гарантии, осуществляется заказчиком путем отказа от части своих прав по этой гарантии. При этом датой такого отказа признается дата включения предусмотренной частью 7.2 статьи 96 настоящего Федерального закона информации в соответствующий реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 настоящего Федерального закона.

Таким образом, уменьшение обязательств Гаранта осуществляются только при предоставлении независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем пунктом 26 статьи 3.2 Закона о закупках уставлено, что возврат участнику конкурентной закупки обеспечения заявки на участие в закупке не производится в следующих случаях:

1) уклонение или отказ участника закупки от заключения договора;

2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения договора заказчику обеспечения исполнения договора (в случае, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке установлены требования обеспечения исполнения договора и срок его предоставления до заключения договора).

При этом Законом о закупках не предусмотрена частичная выплата обеспечения заявки.

Таким образом, содержание в банковской гарантии условия уменьшения обязательств Гаранта фактически лишает Заказчика на получение полной суммы по Гарантии, а также неустойки за неисполнение банком требований по Гарантии.

В связи с вышеизложенным, Комиссия считает решение Закупочной комиссии Заказчика об отклонении заявки Заявителя правомерным, принятым в соответствии с требованиями Закупочной документации и не противоречит нормам действующего законодательства.

Комиссия также отмечает, что Заявитель конклюдентно согласился (п. 1 ст. 8 ГК РФ) на все условия документации в момент подачи им заявки на участие в Закупке, а равно принял на себя риски по отклонению заявки в случае несоблюдения таких условий. В этой связи у Комиссии отсутствуют правовые основания к выявлению в действиях Заказчика нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку последний действовал в соответствии с требованиями собственной документации, которая не была оспорена Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке.

Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «Волжский Светотехнический Завод Луч» (ИНН: 6321211999; ОГРН: 1086320012888) на действия ГУП «Мосгортранс» (ИНН: 7705002602; ОГРН: 1037739376223) при проведении Закупки необоснованной.

2. Снять ограничения, наложенные письмом Московского УФАС России от 09.09.2022 № НП/47164/22.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в Арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.