База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ по делу № 077/07/00-4157/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров 05.04.2023 г. Москва Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе: Председательствующего Комиссии: (...); членов Комиссии: (...); (...); при участии посредством видеоконференцсвязи представителей (...), (...), рассмотрев жалобы (...) (далее — Заявитель) на действия (...) (далее — Заказчик) при проведении открытых конкурсов в электронной форме №470/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23, № 469/ОКЭ-ЦДИ ЦП/23 на право заключения договоров на выполнение работ в области борьбы с нежелательной растительностью, при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 366/ОКЭ-ТЭ/23 на право заключения договора на оказание услуг по вырубке нежелательной древесно-кустарниковой растительности в охранных зонах воздушных линий электропередач (закупочные процедуры опубликованы на официальном сайте ...), (далее — Закупки), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА: В адрес Московского УФАС России поступили жалобы Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупок. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов. Часть 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося вутвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. Жалобы Заявителя отвечают требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках. Согласно доводам жалоб, нарушения со стороны Заказчика выразились в ненадлежащем установлении положений конкурсной документации. Заказчик с доводами жалоб не согласился, представил письменные пояснения и истребованные антимонопольным органом материалы. Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобах, в возражениях на них и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам. В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Комиссией установлено, что Заказчик в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» на официальном сайте Оператора ЭТП (...) разместил информацию о проведении оспариваемых Закупок. Оценивая доводы Заявителя со ссылкой на неправомерное требование указания в форме сведений об опыте информации о наличии жалоб и претензий по представленным договорам, Комиссией установлено следующее. Так, Приложением № 1.3 к конкурсным документациям утверждены Формы документов, предоставляемых в составе заявки участника, в том числе «Формы сведений об опыте поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг», в соответствии с которыми участник закупки указывает информацию о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору. На заседании Комиссии Заказчик пояснил, что указание данной информации позволяет Заказчику судить о добросовестности участников закупочной процедуры.

В рассматриваемом случае Комиссия считает, что требования установлены, исходя из действительной потребности Заказчика, распространяются на всех участников закупки, и не являются ограничением конкуренции, так как не создают неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлены на обеспечение победы конкретного участника. Доказательств обратного, равно как действительных доказательств, подтверждающих нарушение прав Заявителя указанными положениями документаций, Заявителем Комиссии не представлено. При этом Комиссия отмечает, что требование об указании информации о наличии жалоб и претензий по представленным договорам, не препятствует Участникам в подаче заявок на участие в Закупках. Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, Заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика помимо субъективной оценки таких действий не представлено. При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ). С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности доводов жалоб в указанной части. Оценивая доводы жалоб со ссылкой на неправомерное установление в документациях порядка оценки заявок участников Конкурсов по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», Комиссией установлено следующее. Приложением № 1.4 к конкурсным документациям установлены критерии и порядок оценки и сопоставления заявок, согласно которым установлен следующий показатель: № крит е рия Наименовани е критерия/ подкритерия Значимость критерия Порядок оценки по критерию 3. Наличие Сумма Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всемфактов неисполнени я, ненадлежащ его исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами баллов, присвоенных заявке участника по всем вышеуказанн ым критериям, снижается на 5 баллов вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае: расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

По мнению Заявителя, данный критерий подлежит исключению из положений документации, поскольку у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами будет вычтено одинаковое количество баллов, что ставит участников закупки в неравное положение, зависит от субъективного мнения Заказчика, не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки. При этом на вопрос Комиссии Заявитель пояснил о наличии со своей стороны не исполненных обязательств перед контрагентами. На заседании Комиссии Заказчик пояснил, что применяемая оценка по критерию позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт. Комиссия отмечает, что в пункте 4 Обзора Верховного суда Российской Федерации (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно. Исходя из положений гражданского законодательства, установленный критерий оценки о наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки. Кроме того, Комиссией установлено, что Заказчиком в документациях не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами длянадлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки. Вместе с тем вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен. Таким образом, наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу. Наличие у Заказчика права по самостоятельному определению требований к участникам закупки не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться Заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре. Комиссия считает необходимым отметить, что документация о проведении закупки, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования. Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком. Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме от 24.02.2022 № ПИ/13959/22, подобный порядок оценки заявок носит субъективный характер, поскольку наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет объективно оценить опыт участника закупки и не свидетельствует о невозможности надлежащим образом исполнять обязательства по договорам, заключенным по итогам проведения закупок. Кроме того, указанный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2022 № 09АП-67401/2022 по делу № А40-105170/22). Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг. Учитывая изложенное, Комиссия Управления, приходит к выводу, что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию, нарушают пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу об обоснованности доводов жалоб в указанной части. На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА: 1. Признать жалобы (...) на действия (...) при проведении Закупок частично обоснованными. 2. Установить в действиях Заказчика нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. 3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении допущенного нарушения. Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.