База решений
и правовых актов

59652/19 от 11.11.2019

ООО «Образовательные технологии»

 

2-й Полевой пер., д. 2, кор. 3,

г. Москва, 107014

 

ООО «Манго Телеком»

 

Профсоюзная ул., д. 57,

г. Москва, 117420

 

 

 

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/05/18-5458/2019

 

«25» сентября 2019 года г. Москва

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии:<...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

рассмотрев дело № 077/05/18-5458/2019, возбужденное в отношении ООО «Образовательные технологии» (ОГРН 1157746283892 ИНН 7718125023) по факту распространения посредством телефонного звонка на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания: «...Алло, я Александра, представитель онлайн школы, как я могу к Вам обращаться? Вы мне очень поможете, если ответите на пару вопросов в области знания языка. Спасибо за ответы, я представляю школу...», поступившей 02.04.2019 в 16:58 с телефонного номера <...>, с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи, без предварительного согласия абонента на получение рекламы,

 

в отсутствие представителей ООО «Образовательные технологии», ООО «Манго Телеком» (уведомлены надлежащим образом),

 

УСТАНОВИЛА:

 

Дело № 077/05/18-5458/2019 возбуждено в отношении ООО «Образовательные технологии» на основании заявления физического лица по факту распространения посредством телефонного звонка на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания: «...Алло, я Александра, представитель онлайн школы, как я могу к Вам обращаться? Вы мне очень поможете, если ответите на пару вопросов в области знания языка. Спасибо за ответы, я представляю школу...», поступившей 02.04.2019 в 16:58 с телефонного номера < ...>.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

ООО «Образовательные технологии» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 31.03.2015 за основным государственным регистрационным номером 1157746283892, ИНН 7718125023, КПП 771801001.

Согласно материалам дела № 077/05/18-5458/2019 на номер телефона <...> 02.04.2019 в 16:58 с телефонного номера <...> поступила спорная реклама.

Поступление указанной рекламы на телефонный номер <...> подтверждается аудиозаписью телефонного разговора, содержащей текст рассматриваемого сообщения, а также детализированной выпиской, представленными заявителем.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 ФЗ «О связи», абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

 

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Данная информация направлена на привлечение внимания к онлайн школе, имеет целью формирование и поддержание интереса к ней и ее продвижению.

 

В материалы дела не представлено доказательств осуществления рекламного звонка исключительно на телефонный номер одного физического лица — заявителя.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста сообщения, в котором содержится предложение по оказанию услуг, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Таким образом, информация, распространенная посредством осуществления на номер телефона <...> телефонного звонка, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <...>, согласие на получение рекламы он не давал.

Наличие такого согласия ООО «Образовательные технологии», владельцем телефонного номера, с которого поступил спорный звонок, также не подтверждено.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания: «...Алло, я Александра, представитель онлайн школы, как я могу к Вам обращаться? Вы мне очень поможете, если ответите на пару вопросов в области знания языка. Спасибо за ответы, я представляю школу...» , поступившей 02.04.2019 в 16:58 с телефонного номера <...> с <...> и 1 статьи 18 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Согласно представленным ООО «Манго Телеком» сведениям и материалам, абонентский номер <...> выделен ООО «Образовательные технологии» по Договору об оказании услуг связи далее — Договор) от 22.05.2018 № 16730693.

Согласно пункту 1.1 Договора, ООО «Образовательные технологии» оплачивает, а ООО «Манго Телеком» оказывает услуги связи.

В соответствии с пунктом 17.5 Условий Договора ООО «Образовательные технологии» не должен злоупотреблять правами, предоставленными ему по Договору, в том числе не использовать услуги для совершения противоправных действий.

На основании изложенного и в силу наличия прямого доступа к телефонному номеру <...>, ООО «Образовательные технологии» является рекламораспространителем рекламы онлайн школы, поступившей 02.04.2019 в 16:58 с телефонного номера <...>.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, незаконной по способу распространения ее потребителю, ООО «Образовательные технологии» не представлено.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях ООО «Образовательные технологии» установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания: «...Алло, я Александра, представитель онлайн школы, как я могу к Вам обращаться? Вы мне очень поможете, если ответите на пару вопросов в области знания языка. Спасибо за ответы, я представляю школу...» , поступившей 02.04.2019 в 16:58 с телефонного номера <...> без <...> о согласия абонента на ее получение.

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространения указанной рекламы, ООО «Образовательные технологии» не представлено.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО «Образовательные технологии» предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 18.1.5 Условий Договора ООО «Манго Телеком» имеет право приостановить оказание услуг ООО «Образовательные технологии» в случаях неисполнения ООО «Образовательные технологии» обязательств, налагаемых на него действующим в Российской Федерации законодательством, как на потребителя услуг электросвязи.

Исходя из вышеизложенного, ООО «Образовательные технологии» не исполнило надлежащим образом обязательство перед ООО «Манго Телеком», а именно телефонный номер <...> был использован ООО «Образовательные технологии» в целях распространения рекламы.

Таким образом, исходя из положений договора, учитывая все обстоятельства данного дела, в том числе пассивность ООО «Образовательные технологии» при рассмотрении настоящего дела, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи предписания ООО «Манго Телеком» о принятии мер по предотвращению использования ООО «Образовательные технологии» телефонного номера <...> в целях распространения рекламы на телефонный номер <...>.

Выдача предписания ООО «Манго Телеком» направлена на дополнительную защиту абонента телефонного номера <...> от нежелательной рекламы, поступающей от ООО «Образовательные технологии».

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России

 

РЕШИЛА:

 

1.  Признать ООО «Образовательные технологии» (ОГРН 1157746283892 ИНН 7718125023) нарушившим части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении на телефонный номер <...> рекламы следующего содержания: «...Алло, я Александра, представитель онлайн школы, как я могу к Вам обращаться? Вы мне очень поможете, если ответите на пару вопросов в области знания языка. Спасибо за ответы, я представляю школу...», поступившей 02.04.2019 в 16:58 с телефонного номера <...>, без предварительного согласия абонента на ее получение.

2.  Выдать ООО «Образовательные технологии» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3.  Выдать ПАО «Манго Телеком» (ОГРН 1037739829027; ИНН 7709501144) предписание о принятии мер по предотвращению распространения ООО «Образовательные технологии» рекламы на телефонный номер <...> по сетям электросвязи.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председатель Комиссии	<...>
Члены Комиссии	<...>
	<...>

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Исполнитель: <...>