База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ
по делу № 077/05/18-5027/2020
«17» июня 2020 года
                                          
                   г. Москва
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по
г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства
Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС
России, Комиссия) в составе:
председателя Комиссии: <...>а,
членов Комиссии: <...>ой, <...>ой,
рассмотрев дело № 077/05/18-5027/2020, возбужденное в отношении
ПАО «Вымпелком» по факту распространения посредством e-mail-сообщения
на адрес электронной почты заявителя <...> от отправителя bee4you@beeline.ru
рекламы следующего содержания: 
«Гаджеты дешевле 2000 рублей...», поступившей 10.10.2019;
«Наборы: подарки и скидки клиентам Билайн...», поступившей
01.11.2019, с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от
13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), выразившегося в
распространении рекламы по сетям электросвязи в отсутствие согласия
абонента на получение рекламы,
в отсутствие представителя ПАО «Вымпелком» (уведомлено надлежащим
образом),
УСТАНОВИЛА:
Дело
 № 077/05/18-5027/2020 
возбуждено в отношении
ПАО «Вымпелком» на основании заявления физического лица относительно
распространения посредством e-mail-сообщения на электронную почту <...>
рекламы следующего содержания: 
«Гаджеты дешевле 2000 рублей...», поступившей 10.10.2019;
«Наборы: подарки и скидки клиентам Билайн...», поступившей
01.11.2019.
От ПАО «Вымпелком» поступило ходатайство от 11.06.2020
(вх. № 40552-ЭП/20 от 16.06.2020) о рассмотрении дела в отсутствие
представителей Общества.
В своих письменных пояснениях ПАО «Вымпелком» также обращает
внимание на то, что Письмом ФАС России от 03.04.2020 № ИА/27895/20 «О
дистанционном рассмотрении жалоб, проведении внеплановых проверок,
рассмотрении обращений о включении сведений в отношении участников
закупок, поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в реестр недобросовестных
поставщиков» установлен перечень контрольных мероприятий в отношении
субъектов контроля, осуществляемых в дистанционном режиме. При этом, как
2020-38527(1)  
2
верно указано ПАО «Вымпелком», в указанный перечень не были включены
мероприятия, направленные на реализацию прав при рассмотрении
антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения
законодательства Российской Федерации о рекламе, поскольку данное письмо
касается иных процедур, в частности проводимых в рамках Федерального
закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,
Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг
отдельными видами юридических лиц», Федерального закона от 26.07.2006
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции». 
Кроме того, данное письмо направлено на обеспечение непрерывного
функционирования антимонопольного органа в период нерабочих дней,
установленных Указами Президента Российской Федерации от 25.03.2020
№ 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней», от 02.04.2020
№ 239
 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического
благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с
распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)».
Целесообразно отметить, что вышеуказанные меры также
распространяются на период, установленный Указом Президента Российской
Федерации от 28.04.2020 № 294 «О продлении действия мер по обеспечению
санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории
Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной
инфекции (COVID-19)».
При этом, данное письмо ФАС России относится к организациям, на
которые не распространяется действие Указов, а равно которые не
приостанавливали свою деятельность в период объявленных нерабочими дней.
Однако с 12.05.2020 период нерабочих дней отменен на территории
Российской Федерации, а с 09.06.2020 на территории города Москвы Указом
Мэра от 08.06.2020 № 68-УП «Об этапах снятия ограничений, установленных в
связи с введением режима повышенной готовности» отменены ограничения. В
частности в соответствии с пунктом 5 данного указа в случае, если настоящим
указом не предусмотрено установление уполномоченным органом
исполнительной власти города Москвы на основании предписания Управления
Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и
благополучия человека по городу Москве специальных требований, доступ
посетителей и (или) работников в здания, строения, сооружения (помещения в
них), на территории организаций и индивидуальных предпринимателей
возобновляется с соблюдением требований, установленных Управлением
Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и
благополучия человека по городу Москве, указом Мэра Москвы № 12-УМ.
Таким образом, организации, для которых не установлен особый режим
функционирования и возобновления работы, например кафе, рестораны,
фитнес-клубы, бассейны и т. п., с 09.06.2020 имеют возможность возобновить
2020-38527(1)  
3
свою работу в полном объеме с соблюдением мер предосторожности и
профилактики распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19).
Кроме того, ПАО «Вымпелком» является оператором связи, который в
силу законодательства Российской Федерации и выданных лицензий обязан
непрерывно оказывать услуги связи. Общество относится к категории
непрерывно действующих организаций (Письмо Минтруда от 27.03.2020 № 14-
4/10/П-274П «О дополнении Рекомендаций работникам и работодателям в связи
с Указом Президента РФ от 25.03.2020 № 206», Указ Мэра Москвы от
29.03.2020 № 34-УМ). 
Комиссия Московского УФАС России была назначена на 17.06.2020, то
есть после снятия ограничительных мер на территории города Москвы и
возобновления деятельности большинства организаций, за исключением тех,
для которых установлен особый режим выхода из таких ограничений. 
В соответствии с поручением руководителя Федеральной
антимонопольной службы от 12.05.2020 № 01-016-ИА/ПР (далее - Поручение)
структурным подразделениям и территориальным органам ФАС России
необходимо возобновить в полном объеме рассмотрение дел о нарушениях
антимонопольного законодательства, дел о нарушениях законодательства о
рекламе, дел об административных правонарушениях, ходатайств в рамках
экономической концентрации. При этом согласно Поручению, рассмотрение
вышеуказанных дел осуществлять преимущественно с использованием
видеоконференцсвязи. 
Комиссия приходит к выводу о том, что рассмотрение рассмотрение
настоящего дела с использованием видеоконференцсвязи не нарушает
процессуальные права лиц, участвующих в деле. В частности стороны по делу
не лишены возможности представлять документы и сведения, которые, по их
мнению, имеют значение для принятия окончательного решения; давать устные
и письменные пояснения, заявлять ходатайства, задавать вопросы, пользоваться
иными процессуальными правами. Также лица, участвующие в деле, не были
лишены возможности знакомиться с материалами дела. 
От лиц, участвующих в деле, также не поступали мотивированные
ходатайства или заявления о проведении очного рассмотрения настоящего дела,
которые с безусловностью могут быть удовлетворены.
Таким образом, процедура рассмотрения настоящего дела посредством
видеоконференцсвязи в настоящий момент в полной мере отвечает как
интересам сторон по делу, так и публичным интересам по возможному
принятию мер для предотвращения распространения новой коронавирусной
инфекции (COVID-19). 
Не установив оснований для отложения или приостановления
рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные
доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о
рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим
выводам.
2020-38527(1)  
4
ПАО «Вымпелком» является юридическим лицом, действующим на
основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических
лиц 28.08.2002 за основным государственным регистрационным номером
1027700166636, ИНН 7713076301, КПП 771301001.
Согласно материалам дела на электронную почту <...> посредством
e-mail-сообщения с электронного адреса bee4you@beeline.ru 10.10.2019 и
01.11.2019 поступила спорная реклама.
Поступление указанной рекламы
 на электронную почту <...>
подтверждается представленными в Московское УФАС России cкриншотами
сообщений, содержащих текст рассматриваемой рекламы, а также сведения о
дате и времени поступления рекламы, ее отправителе и получателе.
Принимая во внимание тот факт, что заявитель представил в адрес
Московского УФАС России изображения рекламы, содержащие полный текст
электронного письма, а также сведения о дате и времени поступления рекламы,
ее отправителе, получателе, специалисты отдела приходят в выводу о
принадлежности электронной почты <...> заявителю.
Заявитель прямо указал на то, что не давал согласие на получение
рекламной рассылки.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является
информация, распространенная любым способом, в любой форме и с
использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и
направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,
формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования
является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара,
изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности
либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс,
фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к
которым направлена реклама.
Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается
продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для
продажи, обмена или иного введения в оборот.
Данная информация направлена на привлечение внимания к услугам
экспертно-правового характера, имеет целью формирование и поддержание
интереса к ним и их продвижению.
Исходя из текста сообщения, в котором содержится предложение
воспользоваться услугами эксперта, Комиссия приходит к выводу, что спорная
информация направлена на привлечение внимания потенциального
потребителя к объекту рекламирования.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ
«О связи», электросвязь – любые излучения, передача или прием знаков,
сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков
или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим
2020-38527(1)  
5
электромагнитным системам.
Информация, передаваемая посредством использования сетей
электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения,
так как направляется определенным адресатам.
В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая
индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную
электронную почту лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона
о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер
распространенного e-mail-сообщения.
Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о
рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены
в качестве получателей рекламной информации.
При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права,
следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной
является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт
непосредственного доведения названной информации до ее получателей.
В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного
характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из
наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее
конкретного получателя.
Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства
индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет
говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу
лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.
В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на
восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы
не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не
имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.
Положение законодательства Российской Федерации о рекламе
относительно обязанности распространителя предварительно получить
согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую
очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной
рекламы. Поэтому включение обязательного условия о даче согласия при
регистрации на сайте противоречит принципу добровольности, на котором
строятся гражданские правоотношения.
В материалы дела не представлено доказательств направления спорного
e-mail-сообщения исключительно в адрес одного заявителя.
Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на
электронный адрес
 заявителя, 
отвечает всем признакам рекламы:
распространена посредством e-mail-сообщения; адресована неопределенному
кругу лиц, поскольку из текста сообщения не представляется возможным
установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого
оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту
2020-38527(1)  
6
рекламирования.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение
рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования
телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается
только при условии предварительного согласия абонента или адресата на
получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без
предварительного
 
согласия
 
абонента
 
или
 
адресата,
 
если
рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение
рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или
адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или
телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
Однако, Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения
предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям
электросвязи.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых
вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона
«О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме,
достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на
получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 
Также, в соответствии с Письмом ФАС России № АК/13563/16 от
03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может
быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.
Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о
том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно
рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на
рекламораспространителя.
В рамках дела ПАО «Вымпелком» представлены письменные пояснения,
согласно которым спорная реклама была направлена заявителю в связи с тем,
что последний 25.10.2015 при заключении договора № 569671476 на выделение
абонентского номера выразил согласие с Условиями оказания услуг связи
«Билайн». В соответствии с пунктом 8.13 указанных Условий абонент вправе
при заключении договора или в процессе его исполнения выразить свое
согласие или отказ на получение рекламной информации, распространяемой по
сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия
предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. Таким образом, ПАО
«Вымпелком» утверждает о наличии согласия абонента на получение рекламы.
В свою очередь, комиссия Управления в результате изучения
представленных в материалы дела документов установила, что в бланке
договора об оказании услуг связи «Билайн» отсутствует электронная почта
2020-38527(1)  
7
заявителя <...>, в связи с чем оснований полагать, что при заполнении
названного договора заявитель выразил согласие на получение от ПАО
«Вымпелком» рекламы именно на свой адрес электронной почты не следует.
Более того, такого вывода не следовало бы и при обратных обстоятельствах,
поскольку факт согласия абонента с общими условиями оказываемых услуг не
свидетельствует о согласии абонента на получение именно рекламы ввиду
следующего.
Положение законодательства Российской Федерации о рекламе
относительно обязанности распространителя предварительно получить
согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую
очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной
рекламы. По мнению Комиссии Московского УФАС России, включение
обязательного условия о даче согласия при заключении договора на оказание
каких-либо услуг, в данном случае — услуг связи, противоречит принципу
добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.
Согласно представленным документам и сведениям, договор оказания
услуг связи по своей природе является договором присоединения.
В соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской
Федерации (далее — ГК РФ) договором присоединения признается договор,
условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных
стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как
путем присоединения к предложенному договору в целом.
Таким образом, у потенциального клиента оператора связи нет
объективной возможности каким-либо образом повлиять на условия договора.
Отказ лица от одного из условий такого договора приравнивается к отказу от
заключения договора в целом.
Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу, что подобное
навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом
договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента
на получение рекламной информации.
При этом оценивая подобное содержание бланка договора, Комиссия
приходит к выводу, что Общество сформировало данный документ таким
образом, что у клиента в момент заключения договора отсутствует
возможность не соглашаться с получением рекламы на свой мобильный номер
телефона.
В данном случае у лица, заключившего договор, возникает
необходимость для отказа от получения рекламных сообщений совершить ряд
дополнительных действий. В то время, когда для их получения достаточно
лишь заключить договор. Подобное положение, по мнению Комиссии, прямо
противоречит самой цели установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе
правила предварительного получения согласия абонента, и нарушает его право
на возможность не соглашаться на распространение на его телефон
(электронную почту и т.п.) рекламы. 
2020-38527(1)  
8
Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться
надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и
требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и
требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми
требованиями. 
Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению
баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную
защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых
правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует
усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц,
принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах
распространения.
ПАО «Вымпелком» в настоящем случае не предприняло достаточных
мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства
о рекламе. 
Таким образом, в настоящем случае отсутствует выраженное согласие
абонента
 на получение рекламы, в том числе от конкретного
рекламораспространителя.
Исходя из вышеизложенного, Комиссия Московского УФАС России
приходит к выводу, что поступившая на адрес электронной почты <...> с
электронной почты bee4you@beeline.ru реклама следующего содержания:
«Гаджеты дешевле 2000 рублей...», поступившая 10.10.2019, «Наборы:
подарки и скидки клиентам Билайн...», поступившая 01.11.2019, была
направлена в отсутствие надлежащего согласия адресата на ее получение.
Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не
соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации,
является ненадлежащей.
Таким образом, распространение указанной рекламы, поступившей
10.10.2019 и 01.11.2019 с электронного адреса bee4you@beeline.ru на
электронную почту <...> с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе,
является ненадлежащим.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за
нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет
рекламораспространитель.
В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем
является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в
любой форме и с использованием любых средств.
Таким образом, рекламораспространителем является лицо,
осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения
потребителей.
Факт направления рекламы с электронной почты bee4you@beeline.ru
ПАО «Вымпелком» не оспаривается.
Таким образом, распространителем рассматриваемых e-mail-сообщений
2020-38527(1)  
9
является ПАО «Вымпелком».
Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения
требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части
нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу
распространения потребителю рекламы, ПАО «Вымпелком» не представлено.
Резюмируя изложенное, Комиссией Московского УФАС России в
действиях ПАО «Вымпелком» установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона
о рекламе, выразившееся в распространении на адрес электронной почты <...>
с электронной почты bee4you@beeline.ru рекламы следующего содержания:
«Гаджеты дешевле 2000 рублей...», поступившей 10.10.2019, «Наборы:
подарки и скидки клиентам Билайн...», поступившей 01.11.2019, без
предварительного согласия абонента на ее получение.
Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел,
возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе (далее — Правила), при установлении факта нарушения
законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в
целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному
(обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о
прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Согласно пункту 47 Правил при добровольном устранении лицом
(лицами) совершенного нарушения антимонопольный орган вправе не выдавать
предписание о прекращении нарушения законодательства Российской
Федерации о рекламе.
Согласно представленным ПАО «Вымпелком» в материалы дела
документам, с 29.01.2020 распространение рекламы на электронный адрес
заявителя прекращено, сведения об обратном в Московском УФАС России
отсутствуют.
На основании изложенного Комиссия приходит к выводу о
нецелесообразности выдачи предписаний лицу, в чьих действиях установлено
нарушение положений Закона о рекламе.
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о
рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения
антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения
законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского
УФАС России
РЕШИЛА:
Признать ПАО «Вымпелком» нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о
рекламе при распространении посредством e-mail-сообщения на адрес
электронной почты <...> с электронной почты bee4you@beeline.ru рекламы
следующего содержания: «Гаджеты дешевле 2000 рублей...», поступившей
10.10.2019, «Наборы: подарки и скидки клиентам Билайн...», поступившей
2020-38527(1)  
10
01.11.2019 без предварительного согласия абонента на ее получение.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке,
предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации.
Председатель Комиссии
<...>
Члены Комиссии      
<...>а
<...>а
2020-38527(1)