База решений
и правовых актов

ПAO «ВымпелКом»

<...>

ООО «Марс»

<...>

РЕШЕНИЕ

по делу №077/05/18-15499/2023

«06» февраля 2024 года г. Москва

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской

Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС России, Комиссия)

в составе:

председателя Комиссии: <...>ой,

членов Комиссии: <...>ой, <...>ой,

рассмотрев дело № 077/05/18-15499/2023, возбужденное в отношении

ООО «Марс» (ИНН 0273932901) по факту распространения на телефонный номер

<...> рекламы посредством следующего телефонного звонка:

«Здравствуйте. Стоматология Москвы дарит вам купон номиналом 10 000

рублей на услуги протезирования и имплантации. В рамках 1 приема вам бесплатно

сделают снимок КТ. Врач даст рекомендацию по лечению, и в подарок вам сделают

процедуру укрепления зубной эмали. Закрепить купон и узнать подробности нажмите

любую цифру», поступившего 21.09.2023 в 11:35 с телефонного номера

+7 (960)382-09-49,

с признаками нарушения части 1 статьи 18 закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ

«О рекламе» (далее — Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы

посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента

на получение рекламы,

в отсутствие представителей ПАО «ВымпелКом», ООО «Марс» (уведомлено

надлежащим образом, согласно номеру почтового идентификатора - 80105291072555),

2024-6651

2

УСТАНОВИЛА:

Дело № 077/05/18-15499/2023 возбуждено в отношении ООО «Марс»

(ИНН 0273932901) на основании заявления физического лица и материалов по факту

распространения посредством телефонного звонка на телефонный номер <...>рекламы следующего содержания:

«Здравствуйте. Стоматология Москвы дарит вам купон номиналом 10 000

рублей на услуги протезирования и имплантации. В рамках 1 приема вам бесплатно

сделают снимок КТ. Врач даст рекомендацию по лечению, и в подарок вам сделают

процедуру укрепления зубной эмали. Закрепить купон и узнать подробности, нажмите

любую цифру», поступившего 21.09.2023 в 11:35 с телефонного номера

+7 (960)382-09-49.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела,

оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы

законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС

России приходит к следующим выводам.

Согласно материалам дела спорная реклама на номер телефона

<...> поступила 21.09.2023 с телефонного номера +7 (960)382-09-49.

Поступление указанной рекламы на телефонный номер <...>

подтверждается аудиозаписью телефонного разговора, содержащей текст

рассматриваемого звонка, а также детализированной выпиской, представленной

заявителем.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация,

распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых

средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение

внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса

к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ

«О связи» абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор

об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или

уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или

прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений,

звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической

и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи,

является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется

определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая

индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица,

предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является

обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону

о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены

в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует,

что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее

2024-6651

3

адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения

названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той

или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в

тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства

индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить

о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне

зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации,

содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или

о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может

признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать

интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица,

которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения

не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание

имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и

являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица,

на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не

содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама

не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама

не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение

внимания к объекту рекламирования.

В материалы дела не представлено доказательств осуществления рекламного

звонка исключительно на телефонный номер одного физического лица — заявителя.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является

товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или

продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том

числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске

игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт

деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или

иного введения в оборот.

Исходя из текста сообщения, Комиссия приходит к выводу, что спорная

информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя

к объекту рекламирования.

Таким образом, на основании вышеизложенного, Комиссия установила, что

информация, распространенная посредством осуществления на номер телефона

<...> телефонного звонка, отвечает всем признакам рекламы:

распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу

лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы

по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной,

факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии

2024-6651

4

предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия

абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет,

что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно

прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким

требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом

надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило

соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения

предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской

Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного

Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики

применения арбитражными судами Федерального закона

«О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для

его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы

от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие на получение

от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды,

курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого

лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что

согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы,

а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена

на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению юридического лица, владельца телефонного

номера <...>, согласие на получение рекламы он не давал. Обратного в

материалы дела не представлено.

Исходя из вышеизложенного следует, что в случае, когда взаимодействие

инициируется рекламораспространителем, моментом начала распространения

посредством телефонного звонка рекламной информации является момент поступления

телефонного звонка на телефонный номер абонента, а не момент непосредственного

оглашения рекламной информации абоненту. Более того, рекламораспространитель и не

ставит себе иной конечной цели кроме как сформировать интерес к товару (работе,

услуге).

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие

абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных

на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям

электросвязи, т. е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного

звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов

от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от

дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Более того, распространение рекламной информации посредством сетей

электросвязи (телефонного звонка) предполагает со стороны рекламораспространителя

2024-6651

5

определение абонентов, которым должен быть совершен телефонный звонок.

При этом, исходя из части 1 статьи 18 Закона о рекламе согласие на получение

рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера.

Более того, как было указано выше, согласие абонента должно быть выражено в

форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления

на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, не имея данных об абоненте, которому выделен телефонный

номер, лицо, осуществляющее распространение рекламы, не имело возможности

удостоверится в том, что собеседником в телефонном разговоре является именно

владелец телефонного номера, а не какое-либо иное лицо, а равно, что абонент желал

поступление такого телефонного звонка.

Следовательно, доказательств наличия согласия абонента на получение рекламы

не представлено, а умолчание абонента (непредставление оператору сведений о

согласии на получение рекламы) не может быть расценено как согласие на ее

получение.

Исходя из вышеизложенного, в рассматриваемом случае

рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента

на получение рекламы посредством использования телефонного связи.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая

требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама, распространенная на телефонный номер

<...> посредством телефонного звонка:

«Здравствуйте. Стоматология Москвы дарит вам купон номиналом 10 000

рублей на услуги протезирования и имплантации. В рамках 1 приема вам бесплатно

сделают снимок КТ. Врач даст рекомендацию по лечению, и в подарок вам сделают

процедуру укрепления зубной эмали. Закрепить купон и узнать подробности, нажмите

любую цифру», поступившего 21.09.2023 в 11:35 с телефонного номера

+7 (960)382-09-49, с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является

ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность

за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет

рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является

лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с

использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее

фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Согласно сведениям реестра российской системы и плана нумерации номер

отправителя +7 (960)382-09-49 закреплен за ПАО «Вымпелком».

В ответ на запрос Московского УФАС России ПАО «Вымпелком» сообщило, что

телефонный номер +7(960)382-09-49 выделен ООО «Марс» по договору

об оказании услуг связи «Билайн» № 858564893 от 18.05.2023.

На основании изложенного, ООО «Марс» является рекламораспространителем на

телефонный номер <...> рекламы следующего содержания:

«Здравствуйте. Стоматология Москвы дарит вам купон номиналом 10 000

рублей на услуги протезирования и имплантации. В рамках 1 приема вам бесплатно

2024-6651

6

сделают снимок КТ. Врач даст рекомендацию по лечению, и в подарок вам сделают

процедуру укрепления зубной эмали. Закрепить купон и узнать подробности, нажмите

любую цифру», поступившего 21.09.2023 в 11:35 с телефонного номера

+7 (960) 382-09-49, с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является

ненадлежащей.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях

ООО «Марс» установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе,

выразившееся в распространении на телефонный номер посредством телефонного

звонка рекламы следующего содержания:

На основании изложенного, ООО «Марс» является рекламораспространителем на

телефонный номер <...> рекламы следующего содержания:

«Здравствуйте. Стоматология Москвы дарит вам купон номиналом 10 000

рублей на услуги протезирования и имплантации. В рамках 1 приема вам бесплатно

сделают снимок КТ. Врач даст рекомендацию по лечению, и в подарок вам сделают

процедуру укрепления зубной эмали. Закрепить купон и узнать подробности, нажмите

любую цифру», поступившего 21.09.2023 в 11:35 с телефонного номера

+7 (960)382-09-49.

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел,

возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации

о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации

от 24 ноября 2020 года № 1922 (далее — Правила), при установлении факта нарушения

законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях

прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным)

устранить выявленное правонарушение, предписание

о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 54 Правил добровольное устранение лицом (лицами)

совершенного нарушения является основанием для антимонопольного органа

не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской

Федерации о рекламе.

Комиссией установлено, что в настоящее время спорная реклама не

распространяется, сведений о продолжении распространения рекламы с нарушением

части 1 статьи 18 Закона о рекламе в Московском УФАС России отсутствует.

На основании изложенного Комиссия приходит к выводу о нецелесообразности

выдачи предписания лицу, в чьих действиях установлено нарушение положений Закона

о рекламе.

При этом, в случае выявления новых фактов распространения ООО «Марс»

рекламы с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе заявитель не

лишен возможности подать в антимонопольный орган новое заявление.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе

и в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом

дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о

рекламе, Комиссия Московского УФАС России,

2024-6651

7

РЕШИЛА:

1. Признать ООО «Марс» нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе при

распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер

<...> рекламы следующего содержания:

«Здравствуйте. Стоматология Москвы дарит вам купон номиналом 10 000

рублей на услуги протезирования и имплантации. В рамках 1 приема вам бесплатно

сделают снимок КТ. Врач даст рекомендацию по лечению, и в подарок вам сделают

процедуру укрепления зубной эмали. Закрепить купон и узнать подробности, нажмите

любую цифру», поступившего 21.09.2023 в 11:35 с телефонного номера

+7 (960)382-09-49.

2. Не выдавать ООО «Марс» предписание о прекращении нарушения

законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского

УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела

об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса

Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке,

предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации.

Председатель комиссии <...>а

Члены комиссии:<...>а

<...>