Решение б/н Решение от 28 сентября 2021 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
ООО «Омега»
453118, РОССИЯ, БАШКОРТОСТАН РЕСП., ГОРОД СТЕРЛИТАМАК Г.О., СТЕРЛИТАМАК Г., ДРУЖБЫ УЛ., Д. 32, КВ. 46
ПАО «Вымпелком»
127083, г. Москва, ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14
info@beeline.ru |
РЕШЕНИЕ
по делу № 077/05/18-12387/2021
г. Москва
Резолютивная часть решения оглашена «19» августа 2021 г.
В полном объеме решение изготовлено «02» сентября 2021 г.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:
председателя Комиссии: <…>,
членов Комиссии: <…>, <…>,
рассмотрев дело № 077/05/18-12387/2021, возбужденное в отношении ООО «Омега» (ИНН 0268093552) по факту распространения посредством телефонного звонка на телефонный номер <…> рекламы посредством телефонного звонка:
«Доброго здоровья Вам и Вашим глазам, офтальмологическая клиника проводит бесплатную диагностику на выявление всех заболеваний зрения...», поступившего 17.05.2021 в 16:00 с телефонного номера +7 (967) 742-29-89, с признаками нарушения частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи, без предварительного согласия абонента на получение рекламы и с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека,
в отсутствие представителей ООО «Омега», ПАО «Вымпелком», (уведомлены надлежащим образом),
УСТАНОВИЛА:
Дело № 077/05/18-12387/2021 возбуждено в отношении ООО «Омега» на основании заявления физического лица по факту распространения посредством телефонного звонка на телефонный номер <…> рекламы посредством телефонного звонка:
«Доброго здоровья Вам и Вашим глазам, офтальмологическая клиника проводит бесплатную диагностику на выявление всех заболеваний зрения...», поступившего 17.05.2021 в 16:00 с телефонного номера +7 (967) 742-29-89.
Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.
Согласно материалам дела № 077/05/18-12387/2021 на номер телефона <…> 17.05.2021 в 16:00 с телефонного номера +7 (967) 742-29-89 поступила спорная реклама.
Поступление указанной рекламы на телефонный номер <…> подтверждается аудиозаписью телефонного разговора, содержащий текст рассматриваемого сообщения, а также детализированной выпиской, представленной оператором.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126‑ФЗ «О связи», абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.
В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.
Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.
При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.
В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.
Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.
При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.
В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.
Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.
Данная информация направлена на привлечение внимания к медицинским услугам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Исходя из текста сообщения, в котором содержится предложение пройти медицинское обследование, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.
Таким образом, информация, распространенная посредством осуществления на номер телефона <…> телефонного звонка, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, что сторонами по делу не оспаривается.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.
Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.
Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <…>, согласие на получение рекламы он не давал. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.
Также в соответствии с частью 2 статьи 18 Закона о рекламе, не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Под запрет, установленный в части 2 статьи 18 Закона о рекламе, подпадают как случаи, когда выбор абонента (абонентского номера) осуществляются не человека, а техническим устройством, программой, компьютером, машиной, так и случаи, когда набор такого номера осуществляется автоматически, без участия человека (даже если выбор абонентов был произведен человеком).
В данном случае, когда абонент отвечал на входящий вызов ему транслировалась запись голоса, содержащая текст рекламного сообщения, после чего предлагалось произнести слово «да» для получения подробной информации.
Следовательно, изначально при осуществлении звонка с абонентом не велся диалог, у заявителя не было возможности задать вопрос, отсутствовала как таковая реакция на поведение абонента, в динамике лишь прокручивалась запись голоса.
Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Таким образом, распространение на телефонный номер <…> рекламы следующего содержания: «Доброго здоровья Вам и Вашим глазам, офтальмологическая клиника проводит бесплатную диагностику на выявление всех заболеваний зрения...», поступившего 17.05.2021 в 16:00 с телефонного номера +7 (967) 742-29-89, с нарушением частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащей.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.
В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.
Согласно представленным ПАО «Вымпелком» сведениям и материалам, абонентский номер +7 (967) 742-29-89 выделен ООО «Омега» по договору об оказании услуг связи № 795556242 от 04.05.2021, заключенного между ПАО «Вымпелком» и ООО «Омега».
Таким образом, рассматриваемый телефонный звонок осуществлялся непосредственно с абонентского номера +7 (967) 742-29-89, находящегося в пользовании ООО «Омега».
На основании изложенного ООО «Омега» является рекламораспространителем рекламы: «Доброго здоровья Вам и Вашим глазам, офтальмологическая клиника проводит бесплатную диагностику на выявление всех заболеваний зрения...», поступившего 17.05.2021 в 16:00 с телефонного номера +7 (967) 742-29-89.
Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы, ООО «Кортеж» не представлено.
Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях ООО «Омега» установлено нарушение частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении на телефонный номер <…> рекламы посредством телефонного звонка:
«Доброго здоровья Вам и Вашим глазам, офтальмологическая клиника проводит бесплатную диагностику на выявление всех заболеваний зрения...», поступившего 17.05.2021 в 16:00 с телефонного номера +7 (967) 742-29-89, без предварительного согласия абонента на ее получение и с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека.
Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространения указанной рекламы, ООО «Омега» не представлено.
Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.
Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.
Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.
На основании изложенного Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО «Омега» предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.
В силу пассивности ООО «Омега» при рассмотрении настоящего дела, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи предписания ПАО «Вымпелком» о принятии мер по предотвращению использования ООО «Омега» телефонного номера +7 (967) 742-29-89 в целях распространения рекламы на телефонный номер <…>.
Выдача предписания ПАО «Вымпелком» направлено на дополнительную защиту абонента телефонного номера <…> от нежелательной рекламы, поступающей от +7 (967) 742-29-89.
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России
РЕШИЛА:
1. Признать ООО «Омега» (ИНН 0268093552) нарушившим части 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе при распространении на телефонный номер <…> рекламы посредством телефонного звонка:
«Доброго здоровья Вам и Вашим глазам, офтальмологическая клиника проводит бесплатную диагностику на выявление всех заболеваний зрения...», поступившего 17.05.2021 в 16:00 с телефонного номера +7 (967) 742-29-89, без предварительного согласия абонента на ее получение и с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека.
2. Выдать ООО «Омега» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3. Выдать ПАО «Вымпелком» (ИНН 7713076301) предписания о принятии мер по предотвращению распространения ООО «Омега» рекламы на телефонный номер <…> по сетям электросвязи.
4. Законному представителю ООО «Омега» надлежит явиться
«03» ноября 2021 года в 10 часов 00 минут по адресу: г. Москва, Мясницкий пр-д, д. 4, стр. 1, каб. 402 (вход со стороны Мясницкого проезда), для дачи объяснений по факту нарушения, а также для составления протокола об административном правонарушении, либо направить представителя (защитника) с надлежащим образом оформленными полномочиями, со всеми правами, предусмотренными статьей 25.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.
В целях исполнения Указа Президента Российской Федерации от 11.05.2020 № 316 «Об определении порядка продления действия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения в субъектах Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)», пункта 4.4 санитарно-эпидемиологических правил, утвержденных постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации № 15 от 22.05.2020, а также Поручения руководителя ФАС России № 01-016-ИА/пр от 12.05.2020, составления протокола об административном правонарушении будет проходить дистанционно (посредством видеоконференцсвязи) и состоится «03» ноября 2021 года в 10 часов 00 минут.
Для подключения к видеоконференцсвязи необходимо пройти по ссылке: <…> (либо ввести ее в поисковой строке браузера), и в назначенное время присоединиться к конференции удобным для вас способом.
Вы также можете направить ходатайство в свободной форме о совершении процессуальных действий в отсутствие стороны по делу. Независимо от формы участия в заседании, все письменные пояснения и документы будут всесторонне изучены и учтены при рассмотрении дела.
В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.
В соответствии с частью 4 статьи 25.5 КоАП РФ защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.
В случае неявки законного представителя лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте составления протокола, либо его защитника и (или) представителя с надлежащим образом оформленными полномочиями на участие в производстве по делу об административном правонарушении протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие указанных лиц на основании части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ.
В целях участия в составлении протокола об административном правонарушении посредством видеоконференцсвязи ООО «Омега» надлежит заблаговременно представить на электронную почту to77@fas.gov.ru и <…> следующие документы:
-
адрес электронной почты для дальнейшего направления на него процессуальных документов по делу;
-
контактные данные представителя (в обязательном порядке номер телефона, в том числе мобильного, для возможности дистанционного рассмотрения дела), по которому сотрудники Комиссии Управления будут связываться для проведения конференц связи;
-
доверенность и копию паспорта (фото/скан страницы с ФИО, фотографией, серией и номером) на лицо, которое будет представлять интересы при дистанционном рассмотрении.
Также на основании части 1 статьи 34 Федерального закона от 13.03.2006 № 38‑ФЗ «О рекламе» ООО «Омега» надлежит в трехдневный срок представить в Московское УФАС России следующие документы и сведения:
-
документально подтвержденную информацию о назначении ООО «Омега» административных наказаний за совершение правонарушений, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за период с 01.01.2020 по настоящее время (с приложением документов, подтверждающих исполнение постановлений о назначении указанных административных наказаний);
-
сведения о должностном лице (лицах), ответственном за размещение рекламы, рассмотренной в рамках дела 077/05/18-12387/2021;
-
копию приказа о назначении должностного лица (лиц), ответственного за размещение рекламы, рассмотренной в рамках дела 077/05/18-12387/2021;
-
должностную инструкцию лица (лиц), ответственного за размещение рекламы, рассмотренной в рамках дела 077/05/18-12387/2021;
-
паспортные данные (фамилия, имя, отчество, серия, номер, место и дата выдачи, адрес регистрации) должностного лица (лиц), ответственного за размещение рекламы, рассмотренной в рамках дела 077/05/18-12387/2021;
-
трудовой договор с должностным лицом (лицами), ответственным за размещение рекламы, рассмотренной в рамках дела 077/05/18-12387/2021.
Копии документов должны быть заверены надлежащим образом, направлены с приложением сопроводительного письма (с указанием перечня прилагаемых документов, количества листов и экземпляров). В случае невозможности представления какого-либо из перечисленных документов, необходимо представить письменные объяснения о причинах его отсутствия.
При представлении документов и сведений просим ссылаться в сопроводительном письме и в письменных пояснениях на номер данного дела, а также на исходящий номер настоящий номер настоящего Определения.
Непредставление в Московское УФАС России документов и сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, а равно представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде либо представление недостоверных сведений (информации), влечет за собой административную ответственность в соответствии с частью 6 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Московское УФАС России обращает внимание, что материалы можно направить в бумажном виде путем почтового отправления или нарочным по адресу Управления: 107078, г. Москва, Мясницкий пр-д, д. 4, стр. 1, продублировав на электронную почту Управления: to77@fas.gov.ru.
Ознакомление с материалами дела происходит в соответствии с Порядком ознакомления с материалами дела в Московском УФАС России, утвержденным приказом Московского УФАС России от 14.02.2019 № 29 (https://moscow.fas.gov.ru/page/6184).
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии |
<…> |
Члены Комиссии |
<…> |
|
<…> |
Исп.<…>