База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-18082/2020 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

 

28.10.2020 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия),

рассмотрев жалобу ООО «Ревер» (далее также — Заявитель, Общество) на действия ОАО «РЖД» (далее также — Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по содержанию полосы отвода (реестровый № 32009431052, далее — Закупка, Конкурс) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика, мотивированная установлением в Закупочной документации неправомерных требований.

Проанализировав заявленные доводы, Комиссия приходит к выводу о возможности рассмотрения указанной жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, учитывая требования, установленные частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших в заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссией установлено следующее.

Положение о закупке товаров, работ, услуг Заказчика в редакции, действующей на момент объявления закупок (далее также — Положение о закупках), размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее — Официальный сайт, ЕИС).

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заявитель в своей жалобе указывает, что Заказчиком в пункте 3.16.2.2 Закупочной документации установлено неправомерное условие, согласно которому заявки, содержащие минимальное и максимальное предложение по цене, могут быть отклонены.

При этом одновременно Документацией также предусмотрена оценка заявок по критерию «Цена договора», а также к участникам Закупки применяются антидемпинговые меры.

Комиссия полагает, что применения Заказчиком порядка отклонения заявок согласно пункту 3.16.2.2 Закупочной документации безосновательно ставит потенциальных участников Закупки в неравные условия, а также грубо нарушает принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика

На основании изложенного Комиссия усматривает в действиях Заказчика по установлению дискриминационного требования в пункте 3.16.2.2 Закупочной документации нарушения пунктов 2, 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, выразившееся в несоблюдении принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а также в установлении ненадлежащих требований к участникам Закупки, допущенное при организации и проведении процедуры Закупки.

Также в своей жалобе Заявитель указывает, что заказчиком установлены дискриминационные требования к банковской гарантии при выборе её в качестве обеспечения договора. В частности условие пункта 3.23.6 Закупочной документации, согласно которому «при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в перечне банков, представленном на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанным в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.16.8 Документации.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках) кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

В соответствии со статьей 13 Закона о банках осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, за исключением случаев, указанных в частях девятой и десятой настоящей статьи и в Федеральном законе «О национальной платежной системе».

В силу статьи 13 Закона о банках лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций.

Согласно вышеуказанной статье Закона о банках реестр выданных кредитным организациям лицензий подлежит публикации Банком России в официальном издании Банка России («Вестнике Банка России») не реже одного раза в год. Изменения и дополнения в указанный реестр публикуются Банком России в месячный срок со дня их внесения в реестр.

В соответствии со статьей 13 Закона о банках в лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.

Согласно статье 5 Закона о банках кредитная организация помимо перечисленных в части первой указанной статьи банковских операций вправе осуществлять следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами, монетами из драгоценных металлов в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6) лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг;

8) выдача банковских гарантий.

Таким образом, законодательно урегулирован вопрос о возможности выдачи банковских гарантий банками, прошедшими лицензирование ЦБ РФ в соответствии с требованиями, установленными Законом о банках.

Вместе с тем при осуществлении процедуры лицензирования, органом, осуществляющим лицензирование, производится проверка соответствия кредитной организации требованиям, установленным законодательством Российской Федерации. Одновременно, Комиссия отмечает, что проверить право банка на наличие полномочий совершения действия по выдаче соответствующих документов представляется возможным из открытых источников сети «Интернет».

При таких обстоятельствах, Комиссия приходит к выводу, что право банка на осуществление тех или иных операций определяется соответствующей лицензией, в связи с чем Комиссия не усматривает оснований для лишения возможности участника закупочной процедуры выбора лицензированной кредитной организации, осуществляющей выдачу банковских гарантий из списка, определенного ЦБ РФ.

При этом Комиссия отмечает, что установление Заказчиком условия о возможности согласования банковской гарантии, выданной банком не из перечня банков, размещенного на сайте ОАО «РЖД», также неправомерно, поскольку такое согласование зависит исключительно от волеизъявления Заказчика, что не может быть расценено как надлежащее условие предоставления спорного документа.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках заказчики при проведении закупочных процедур должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу о наличии в действиях Заказчика нарушений принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Также заявитель указывает, что Заказчик в пункте установил завышенные требования к сроку действия банковской гарантии — 120 дней со дня окончания срока подачи заявок.

Согласно части 25 статьи 3.2 Закона о закупках Заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 настоящего Федерального закона. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

При этом Законом о закупках не предусмотрены требования к сроку действия банковской гарантии, в связи с чем Заказчик вправе установить в своем положении требования к сроку действия банковской гарантии по своему усмотрению, учитывая, например, срок от окончания подачи заявок до заключения договора по результатам Закупки.

В настоящем случае Комиссия не усматривает в действиях Заказчика нарушения Закона о закупках, в связи с чем признает рассматриваемый довод жалобы необоснованным.

Также, согласно доводу жалобы Заявителя Заказчиком в нарушение Закона о защите конкуренции установлена возможность направления участникам дополнительных запросов на разъяснение и дополнение заявок участников.

Пунктом 3.11.10 Закупочной документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов Закупки в письменной форме запросить у участников Закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в извещении.

Вместе с тем возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 33 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Жалоба Заявителя также содержит указание установление Заказчиком неправомерного требования о представлении сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов.

В соответствии с пунктом 3.18.1 Закупочной документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам Закупки, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 386 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Конкурса.

Кроме того, в случае если участником Конкурса, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

При этом представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В связи с чем довод жалобы Заявителя признается обоснованным.

Резюмируя изложенное и руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «Ревер» (ОГРН: 5177746027179, ИНН: 7716871273) на действия ОАО «РЖД» (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727) при проведении Закупки необоснованной в части требования о сроке действия банковской гарантии, в остальной части признать жалобу обоснованной.

2. Установить в действиях Заказчика нарушение пунктов 2, 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункта 2 пункта 33 Положения о закупке.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

 

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.

 

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу № 077/07/00-18082/2020 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

 

28.10.2020 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия),

руководствуясь пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», на основании решения Комиссии от 28.10.2020 по делу № 077/07/00-18082/2020,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

 

ОАО «РЖД» (далее — Заказчик) устранить нарушения, допущенные при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по содержанию полосы отвода (реестровый № 32009431052, далее — Закупка), а именно:

1. 1. Заказчику при проведении Закупки не учитывать требования пунктов 3.16.2.2, 3.23.6, 3.11.10, 3.18.1 Закупочной документации в соответствии с решением от 28.10.2020 по делу № 077/07/00-18082/2020.

   2. Оператору электронной торговой площадки — ООО «РТС-Тендер», обеспечить возможность исполнения настоящего предписания Заказчиком.

   3. Заказчику завершить процедуру Закупки в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации и Закупочной документации.

   4. Заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 07.12.2020.

   5. Заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 09.12.2020 с приложением подтверждающих документов.

       

Настоящее предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его выдачи.

 

Примечание:

1. 1. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

   2. Привлечение к ответственности, предусмотренное законодательством, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.