База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-4897/2023 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

20.04.2023 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

Председательствующего:

«...»;

членов Комиссии:

«...»;

«...»;

при участии посредством видеоконференцсвязи представителей ООО «Альянс Групп», ПАО «Россети» - МЭС Центра, АО «ЭССК ЕЭС»;

в отсутствие представителей OOO «РТС-тендер», извещенных надлежащим образом письмом Московского УФАС России от 18.04.2023 № НП/16740/23,

рассмотрев жалобу ООО «Альянс Групп» (далее — Заявитель) на действия ПАО «Россети» - МЭС Центра (далее — Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на право заключения договора поставки кабельно-проводниковой продукции в аварийный резерв филиала ПАО «Россети» - МЭС Центра (реестровый № 32312228624, далее — Закупка) (далее - Жалоба),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки, перенаправленная письмом Воронежского УФАС России от 11.04.2023 № ДЧ/2749/23.

При этом в жалобе Заявителя содержатся ссылки на нарушение Заказчиком статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Комиссия разъяснила Заявителю о том, что настоящая жалоба принята к рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Жалоба, содержащая сведения о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции.

На вопрос Комиссии Заявитель пояснил, что в качестве способа защиты права выбирает рассмотрение своей жалобы по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы
на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно доводам жалобы, нарушение со стороны Заказчика при проведении закупочной процедуры выразилось в ненадлежащем формировании закупочной документации.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

При проведении Закупки Заказчик руководствовался нормами Закона о закупках и Единого стандарта закупок Публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания – Россети» (далее – Стандарт, Положение о закупке), утвержденного решением Совета Директоров ПАО «Россети» (протокол от 30.12.2022 № 604). (далее – Положение о закупке).

Комиссией установлено, что 27.03.2023 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru размещено извещение № 32312228624 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на право заключения договора поставки кабельно-проводниковой продукции в аварийный резерв филиала ПАО «Россети» - МЭС Центра (реестровый № 32312228624, далее — Закупка).

Согласно пункту 7.9 проекта договора до заключения Поставщиком договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями для поставки Товара, Поставщик обязан предварительно согласовать с Покупателем заключение договоров с указанными лицами.

В соответствии с пунктом 13.1.6 проекта договора в случае заключения Поставщиком договоров, предметом которых являются поставки для целей настоящего Договора, без согласования с Покупателем - штраф в размере 1 000 000 руб. за каждый зафиксированный случай, но не более 10% (десяти процентов) от цены такого заключенного договора.

Как указывает Заявитель, установление указанных пунктов проекта договора ставит поставщика в условия, когда он не может влиять на исполнение договора, поскольку не влияет на процесс и саму возможность согласования заказчиком условий договора между поставщиком и заводом-изготовителем товара.

На заседании Комиссии Заказчик отметил, что некоторые производители, в целях снижения стоимости производства продукции, разрабатывают собственные технические условия на данную продукцию, не соответствующие ГОСТ, и по ним производят продукцию, при этом, удешевление стоимости производства продукции приводит к существенному снижению качества, что в большинстве случаев и становится причиной коротких замыканий и пожаров, во избежание указанных рисков в договор включено требование по предварительному согласованию заключаемого поставщиком с производителем договора.

Между тем, Комиссия установила, что согласно пункту 7.1.1 Положения в целях формирования извещения о закупке и документации о закупке (за исключением закупок для проведения которых извещение и (или) документация о закупке не формируется) Заказчик заранее определяет:

а) требования к техническим, качественным, функциональным, эксплуатационным (при наличии) характеристикам закупаемой продукции, в том числе начальную (максимальную) цену договора (лота) либо единичные расценки при возможности их определения на этапе размещения извещения о закупке и (или) документации о закупке;

б) требования к участникам закупки, в том числе предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки;

в) условия договора, заключаемого по результатам процедуры закупки;

г) требования к составу и оформлению заявок;

д) условия о том, что подтверждение соответствия закупаемой продукции (а также процессов ее производства, хранения, перевозки и др.) требованиям, предъявляемым к ним со стороны Заказчика, проводится в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе о техническом регулировании в аккредитованных органах по обязательной сертификации (в части требований, относящихся к безопасности), и во внесенных в государственный реестр системах добровольной сертификации (в части иных существенных требований, перечень которых определяется Заказчиком). Документальным выражением определения соответствия являются сертификаты или иные документы, не противоречащие действующему законодательству Российской Федерации;

е) порядок отбора, оценки и сопоставления заявок по степени их предпочтительности для Заказчика и определения лица (лиц), получающего по результатам процедуры закупки право заключения соответствующего договора (договоров).

В соответствии с пунктом 7.1.2 Положения предусмотренные п. 7.1.1 Стандарта требования, правила отбора и оценки не должны накладывать на конкурентную борьбу участников закупки излишних ограничений. При формировании состава лотов не допускается искусственное ограничение конкуренции (состава участников закупки), путем включения в состав лотов продукции, технологически и (или) функционально не связанной с предметом закупки и друг с другом, если иное не предусмотрено законодательством.

В силу подпункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Комиссия также отмечает, что в силу части 5 статьи 4 Закона о закупках проект договора является неотъемлемой частью документации о закупке.

Исходя из пункта 7.9 проекта договора Заказчик, вне зависимости от победителя Закупки, самостоятельно согласовывает и определяет производителя поставляемого товара.

В указанных обстоятельствах претендент, в рамках исполнения договора, фактически будет обязан поставлять продукцию конкретных производителей.

Кроме того, потенциальные участники ориентируются не только на требования документации, но и на условия договора, поскольку именно они являются мерилом возможностей и фактором, определяющим желание хозяйствующих субъектов участвовать в конкурентной процедуре. Невыгодные условия договора могут являться сдерживающим обстоятельством при подаче заявок.

Таким образом, оспариваемые условия проекта договора нарушают право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть, принцип свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом Комиссия отмечает, что в соответствии с Законом о закупках Заказчик вправе установить требования к участникам закупки. Оспариваемая Закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства. Таким образом, исполнитель в процессе осуществления обязательств по договору может столкнуться с отказом Заказчика в согласовании производителя (завода-изготовителя).

Наличие же требования об обязательном согласовании с заказчиком договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает права исполнителя.

Комиссия отмечает, что качество поставляемого товара должно соответствовать техническим условиям и требованиям, предъявленным к качеству товара, установленного документацией. Функциональные характеристики поставляемого товара также должны соответствовать техническим требованиям.

Качество товаров (работ, услуг) подтверждается сертификатом соответствия и декларацией о соответствии, а также иными документами, подтверждающими соответствие товаров (работ, услуг) обязательным требованиям по качеству и безопасности. Исполнитель обязан предоставить потребителю информацию о подтверждении соответствия товаров (работ, услуг) указанным требованиям. Такие документы представляются при передаче товара.

Таким образом, качество товара подтверждается характеристиками, установленными в Техническом задании.

Кроме того, участники при подаче заявки декларируют соответствие поставляемого товара требуемым характеристикам. Также при поставке товара исполнителем представляются документы на товар, подтверждающие соответствие характеристик установленным требованиям.

При этом Комиссия отмечает, что закупочная документация не содержит каких-либо ограничений в выборе производителя предлагаемого к поставке товара.

Кроме того, при наличии потребности в поставке товаров определенного качества Заказчик имеет возможность установить требуемые характеристики в документации.

В этой связи наличие спорного требования, изложенного в пункте 7.9 проекта договора, согласно которому до заключения Поставщиком договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями для поставки Товара, Поставщик обязан предварительно согласовать с Покупателем заключение договоров с указанными лицами, не гарантирует Заказчику поставку товара надежного поставщика и надлежащего качества и может привести к различного рода злоупотреблениям и противоречит общегражданскому принципу равенства участников таких правоотношений (статья 1 ГК РФ).

Принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки отнесены к основным принципам закупочной деятельности (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Именно спорное условие проекта договора нарушает право исполнителя на свободу правоотношений с третьими лицами, то есть принцип свободы договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), а не права Заказчика.

Участники поставлены в зависимость от последующего немотивированного усмотрения организатора закупки, поскольку критерии его согласия относительно производителя (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями, в документации не раскрыты.

Таким образом, действия Заказчика влекут за собой ограничение свободы предпринимательской деятельности и ставят в прямую зависимость исполнение контракта от волеизъявления Заказчика.

Также Комиссия считает необходимым отметить, что отсутствует какая-либо информация о процессе и порядке согласования с Заказчиком заключения договоров с производителями (заводами-изготовителями) либо их официальными представителями для поставки Товара.

Вместе с тем Заявитель, как более слабая сторона, не должен претерпевать негативные последствия, обусловленные действиями Заказчика, в данном случае выразившиеся в отсутствии в закупочной документации урегулированного порядка согласования.

В свою очередь, исполнение договора связано с получением конечного результата профессиональным участником рынка.

То есть, Исполнитель вправе самостоятельно определить производителей или их официальными представителей, которые могут способствовать ему в получении наилучшего результата.

Наличие же вышеуказанного требования об обязательном согласовании с Заказчиком, учитывая, что документация не содержит критерии и порядок оценки в части установленного требования, налагает на исполнителя чрезмерные, необоснованные ограничения и нарушает его права.

Комиссия также отмечает, что в данном случае участники поставлены в зависимость от последующего немотивированного усмотрения Заказчика, поскольку, как было отмечено Комиссией ранее, критерии его согласия в документации не раскрыты.

Также оспариваемое условие не может быть квалифицировано как носящее уведомительный характер, поскольку предоставляет Заказчику право не согласовать выбранного исполнителем производителя.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу об обоснованности доводов жалобы и несоответствии действий Заказчика требованиям, установленным в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «Альянс Групп» (ОГРН: 1225000097068, ИНН: 5012108336) на действия ПАО «Россети» - МЭС Центра (ИНН: 4716016979, ОГРН: 1024701893336) при проведении Закупки обоснованной.

2. Установить в действиях Заказчика нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении допущенного нарушения.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.