База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-14907/2021 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

06.09.2021 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

Председательствующего Комиссии:

«...»;

членов Комиссии:

«...»;

«...»;

при участии посредством видеоконференцсвязи представителей АО УК «ГП «МОСТ», ПАО БАНК «ФК ОТКРЫТИЕ»;

в отсутствие представителей АО «ЕЭТП», извещенных надлежащим образом письмом Московского УФАС России от 31.08.2021 № ЕИ/52648/21,

рассмотрев жалобу АО УК «ГП «МОСТ» (далее — Заявитель) на действия ПАО БАНК «ФК ОТКРЫТИЕ» (далее — Заказчик) при проведении закрытого запроса предложений на право заключения договоров на оказание услуг по комплексному управлению зданиями в г. Тамбов (далее – Лот №1 «ТРЦ Акварель»), г. Красноярск (проспект им. газеты «Красноярский рабочий», д. 27, далее – Лот №2), г. Сыктывкар (далее – Лот №3 «ТЦ Парма»), г. Сургут (ул. Генерала Иванова, д. 1, далее – Лот №4) (извещение № СOM09082100084, лоты № 1, № 2, № 3, № 4, далее - Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

Согласно доводам жалобы, Заявитель оспаривает способ проведения Закупки.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы
на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Заказчиком заявлено ходатайство об оставлении жалобы Заявителя без рассмотрения ввиду того, что Банк не является субъектом, осуществляющим закупочную деятельность в рамках Закона о закупках. Указанная позиция Банка находит свое подтверждение в письме ФАС России от 06.08.2019 № МЕ/67986/19, согласно которому ФАС России однозначно указывает, что Банк не относится к лицам, поименованным в Законе о закупках.

Комиссия считает необходимым отметить следующее.

В соответствии со списком лиц, оказывающих существенное (прямое или косвенное) влияние на решения, принимаемые органами управления ПАО БАНК «ФК ОТКРЫТИЕ», опубликованном на официальном сайте Банка в сети Интернет 99,999999999999998% акций Банка принадлежит Центральному банку Российской Федерации (Банку России), имущество которого является федеральной собственностью (статья 2 Закона о Банке России).

Несмотря на тот факт, что имущество Банка России является федеральной собственностью, он самостоятельно осуществляет владение, пользование и распоряжение этим имуществом, имеет собственные доходы, используя это имущество и доходы на те цели, ради достижения которых он создан (статья 2 Закона о Банке России).

При этом Банк России осуществляет такие публично-властные полномочия, как установление правил осуществления расчетов в Российской Федерации и правил проведения банковских операций; государственная регистрация кредитных организаций, выдача им лицензий на осуществление банковских операций, приостановление и отзыв лицензий; банковский надзор; регистрация эмиссии ценных бумаг кредитными организациями в соответствии с федеральными законами; организация и осуществление валютного регулирования и контроля и т.д. (статья 4 Закона о Банке России).

Таким образом, Банк России относится к создаваемым государством учреждениям, средства которого хотя и находятся в государственной собственности, но которое, во-первых, самостоятельно распоряжается этими средствами, употребляя их на определяемые государством цели; во-вторых, имущественно обособлен от единой кассы (т.е. бюджета), за счет которой финансируется деятельность всех других органов государства; в-третьих, имеет самостоятельный источник доходов либо в виде доходов от использования закрепленного за ним имущества, либо в виде особых платежей, не являющихся налоговыми доходами бюджета какого-либо публично-правового образования; в-четвертых, осуществляет возложенные на них государством публично-властные полномочия.

Тем самым, Банк России, владея федеральным имуществом, имея особый конституционно-правовой статус и осуществляя определенные Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, соответствующие функции, которые по своей правовой природе относятся к функциям государственного органа, исполняемым публичным юридическим лицом, которое действует от имени и в интересах Российской Федерации, основаны на положениях законодательства Российской Федерации и соответствуют правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в его Определениях от 14.12.2000 № 268-О, от 15.01.2003 № 45-О.

В свою очередь, статусом государственного банка в соответствии со статьей 2, статьей 83 Закона о Банке России наделен только сам регулятор, уставной капитал и иное имущество которого являются федеральной собственностью.

Иных кредитных организаций, наделенных статусом государственного банка на территории Российской Федерации не имеется.

В связи с вышеизложенным, учитывая, что в уставном капитале ПАО БАНК «ФК ОТКРЫТИЕ» контрольный пакет акций (99,9%) принадлежит Банку России, имущество которого является федеральной собственностью, положения Закона о закупках распространяются на деятельность ПАО БАНК «ФК ОТКРЫТИЕ» по закупке товаров, работ и услуг.

Кроме того, необходимо отметить, что письмом ФАС России № АК/15174/20 от 28.02.2020, письмо ФАС России № МЕ/67986/19 от 06.08.2019 согласно которому ПАО БАНК «ФК ОТКРЫТИЕ» не является субъектом Закона о закупках, отозвано.

Таким образом, у антимонопольного органа имеются правовые основания для рассмотрения жалобы Заявителя в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Политикой закупок ПАО БАНК «ФК ОТКРЫТИЕ» (далее — Политика закупок).

Политика закупок ПАО БАНК «ФК ОТКРЫТИЕ» размещена в публичном доступе на сайте ПАО БАНК «ФК ОТКРЫТИЕ» и является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В ходе рассмотрения жалобы установлено следующее.

09.06.2021 Заказчиком объявлена Закупка путем закрытого запроса предложений на право заключения договоров на оказание услуг по комплексному управлению зданиями в г. Тамбов (далее – Лот №1 «ТРЦ Акварель»), г. Красноярск (проспект им. газе-ты «Красноярский рабочий», д.27, далее – Лот №2), г. Сыктывкар (далее – Лот №3 «ТЦ Парма»), г. Сургут (ул. Генерала Иванова, д. 1, далее – Лот №4) в форме электронных торгов через электронную торговую площадку - www.roseltorg.ru (извещение № СOM09082100084). Срок срок подачи заявок – до 20.08.2021.

По мнению Заявителя, у Заказчика отсутствуют основания для проведения оспариваемой Закупки в закрытой форме.

Комиссия отмечает следующее.

Согласно части 1 статьи 3.5 Закона о закупках, закрытый конкурс, закрытый аукцион, закрытый запрос котировок, закрытый запрос предложений или иная конкурентная закупка, осуществляемая закрытым способом, проводится в случае, если сведения о такой закупке составляют государственную тайну, или если такая закупка осуществляется в рамках выполнения государственного оборонного заказа в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации в части заказов на создание, модернизацию, поставки, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники, на разработку, производство и поставки космической техники и объектов космической инфраструктуры, или если координационным органом Правительства Российской Федерации в отношении такой закупки принято решение в соответствии с пунктом 2 или 3 части 8 статьи 3.1 настоящего Федерального закона, или если в отношении такой закупки Правительством Российской Федерации принято решение в соответствии с частью 16 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Комиссия отмечает, что оспариваемая Закупка не соответствует ни одному из указанных критериев.

Также установлено, что в 2020 году Заказчиком проводились аналогичные закупки в открытой форме по лотам № 2 (процедура № COM21082000093) и № 4 (процедура № COM21082000093).

Заказчик пояснил, что выбор закрытой формы процедуры определен на основании пункта 6.5.1 Политики закупок – производится закупка услуг доверительного характера (консультационные, в т.ч. прогноз финансовых показателей операционной деятельности 4-х объектов), а также в связи с необходимостью получения наиболее выгодных финансовых условий от привлечения профессиональных поставщиков на выполнение комплекса услуг, отличного от предыдущей процедуры, а именно:

- анализ существующей концепции объекта и разработка плана мероприятий для увеличения доходности объектов;

- прогноз заполняемости вакантных помещений объектов на основании анализа рыночных ставок и предложений арендаторов;

- ротация действующих арендаторов с целью максимизации доходов Банка от аренды;

- новая сдача в аренду/брокеридж и коммерциализация;

- управление дебиторской задолженностью и контроль возмещения арендаторами стоимости потребленных коммунальных услуг;

- увеличение чистого операционного дохода объектов.

Между тем, Комиссия усматривает противоречие, поскольку, как указано ранее, аналогичные закупки в 2020 году проводились в открытой форме.

Также в оспариваемой Закупке предметом является оказание услуг по комплексному управлению зданиями, но не услуги доверительного характера.

Комиссия также обращает внимание, что проведение Закупке в закрытой форме противоречит пункту 2 Политики закупок, а именно целям:

- обеспечение гласности и прозрачности закупок;

- расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупках для нужд Заказчика и стимулирования такого участия;

- развитие добросовестной конкуренции претендентов, участников процедур закупки;

- приобретение продукции по цене/качеству и на условиях, наиболее выгодных на рынке, и у лучших контрагентов для Заказчика на рынке данной продукции;

- предотвращение возможных злоупотреблений со стороны работников Заказчика, обеспечивающих закупки.

Между тем, частью 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчики должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В свою очередь, статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) установлены пределы осуществления гражданских прав.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Оценивая поведение Заказчика, Комиссия исходит из того, что в допустимых ли пределах Заказчиком осуществляются его полномочия, либо имеют место необоснованные и неразумные ограничения или условия реализации участниками их прав.

Заказчик также не освобождён от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

В соответствии с частью 1 статьи 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу об обоснованности жалобы по данному доводу и наличии нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 3.5 Закона о закупках.

Также Комиссия установила, что 20.08.2021 оспариваемая закупочная процедура отменена.

Следовательно, Комиссия приходит к выводу об отсутствии необходимости в выдаче Заказчику обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений.

В этой связи, Комиссия усматривает в действиях Заказчика нарушение положений Закона о защите конкуренции и признает жалобу Заявителя обоснованной.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона
о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу АО УК «ГП «МОСТ» (ИНН: 5003102360, ОГРНИП: 1125003010450) на действия ПАО БАНК «ФК ОТКРЫТИЕ» (ИНН: 7706092528, ОГРН: 1027739019208) при проведении Закупки обоснованной.

2. Установить в действиях Заказчика нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 3.5 Закона о закупках.

3. Обязательное для исполнения предписание не выдавать.