Решение б/н Решение от 20 апреля 2021 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
ООО «Языковые инновации»
Территория инновационного центра
«Сколково», б-р Большой, д. 42, стр. 1,
пом. 102, рм. 7
г. Москва, 121205
<…>
РЕШЕНИЕ
по делу № 077/05/18-2234/2021
Резолютивная часть оглашена «20» апреля 2021 года г. Москва
Изготовлено в полном объеме «____» мая 2021 года
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:
председателя Комиссии: <…>,
членов Комиссии: <…>, <…>,
рассмотрев дело № 077/05/18-2234/2021, возбужденное в отношении ООО «Языковые инновации» по факту распространения посредством e-mail-сообщения на электронную почту заявителя <…> от отправителя <…> рекламы: «Добрый день! Спасибо за интерес к Skyeng! Как и обещала, отправляю вам ссылку на презентацию нашей школы... Курсы английского для взрослых ...Курсы английского и математики для детей…», поступившей 18.09.2020 в 20:35, с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы по сетям электросвязи в отсутствие согласия абонента на ее получение,
в присутствии ООО «Языковые инновации» в лице <…> (по доверенности № <…>),
УСТАНОВИЛА:
Дело № 077/05/18-2234/2021 возбуждено в отношении ООО «Языковые инновации» на основании заявления физического лица относительно распространения посредством e-mail-сообщения на электронную почту <…> рекламы следующего содержания:
«Добрый день! Спасибо за интерес к Skyeng! Как и обещала, отправляю вам ссылку на презентацию нашей школы... Курсы английского для взрослых ...Курсы английского и математики для детей …», поступившей 18.09.2020 в 20:35 от отправителя <…>.
Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.
ООО «Языковые инновации» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 31.01.2017 за основным государственным регистрационным номером 1177746080313, ИНН/КПП 9705087014/773101001.
Согласно материалам дела на электронную почту <…> посредством e‑mail-сообщения с электронного адреса <…> в указанные дату и время поступила спорная реклама.
Поступление указанной рекламы на электронную почту <…> подтверждается представленными в Московское УФАС России cкриншотами сообщений, содержащих текст рассматриваемой рекламы, а также сведения о дате и времени поступления рекламы, ее отправителе и получателе.
Принимая во внимание тот факт, что заявитель представил в адрес Московского УФАС России изображения рекламы, содержащие полный текст электронного письма, а также сведения о дате и времени поступления рекламы, ее отправителе, получателе, специалисты отдела приходят в выводу о принадлежности электронной почты <…> заявителю.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Данная информация направлена на привлечение внимания к услугам онлайн-школы английского языка Skyeng, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.
Исходя из текста сообщения, в котором содержится предложение воспользоваться услугами онлайн-школы английского языка Skyeng, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126‑ФЗ «О связи», электросвязь – любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным адресатам.
В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретную электронную почту лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного e-mail-сообщения.
Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.
При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.
В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.
Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.
При этом в случае направления посредством e-mail-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имении адресата), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.
В материалы дела не представлено документальных доказательств направления спорного e-mail-сообщения исключительно в адрес одного лица (заявителя).
Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на электронный адрес заявителя, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством e-mail-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
Однако, Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.
Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.
В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.
Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.
Также, в соответствии с Письмом ФАС России № АК/13563/16 от 03.03.2016, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.
Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.
Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца адреса электронной почты <…>, согласие на получение рекламы он не давал.
В рамках рассмотрения дела № 077/05/18-2234/2021 ООО «Языковые инновации» сообщило, что факт распространения рекламы данному заявителю был установлен в рамках административного дела № 078/04/14.3-1024/2020, рассмотренного 02.12.2020 Санкт-Петербургским УФАС России.
Комиссией Московского УФАС России установлено, что решением Комиссии Санкт-Петербургского УФАС России по делу № 078/05/18-140/2020 от 24.03.2020 при распространении на телефонный номер <…> рекламы курсов английского языка SkyEng посредством телефонного звонка, поступившего 22.01.2020 в 14:33 с телефонного номера <…>, установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе. ООО «Языковые инновации» в своих письменных пояснениях просило Комиссию Московского УФАС России рассмотреть факт направления спорного рекламного e-mail-сообщения на адрес электронной почты <…> и факт поступления рекламного телефонного звонка абоненту телефонного номера <…> как одно административное правонарушение.
В связи с тем, что рекламный телефонный звонок, поступивший 22.01.2020 в 14:33 на телефонный номер <…> с телефонного номера <…>, не является фактом, явившимся основанием для возбуждения настоящего дела, Комиссия Московского УФАС России не может удовлетворить данную просьбу. Более того Комиссия Московского УФАС России отмечает, что в рамках рассмотрения настоящего дела устанавливается наличие либо отсутствие фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Вопрос о наличии признаков административного правонарушения в рамках рассмотрения настоящего дела не рассматривается.
По мнению ООО «Языковые инновации», электронное письмо было направлено в продолжение состоявшегося с заявителем разговора. ООО «Языковые инновации» сообщило, что предполагает, что данный адрес электронной почты был предоставлен заявителем добровольно и самостоятельно в рамках состоявшегося телефонного разговора.
Вместе с тем, Комиссия Московского УФАС России считает необходимым сообщить следующее. Ссылки ООО «Языковые инновации» на устное обращение заявителя и дачу согласия на получение рассматриваемого e-mail-сообщения не не свидетельствует о соблюдении требований действующего законодательства о рекламе, поскольку при отсутствии материалов и сведений, подтверждающих получение предварительного согласия, не представляется возможным сделать вывод о том, кем, когда и кому было дано соответствующее предварительное согласие на получение рекламы. Таким образом, Комиссия Московского УФАС России считает, что в данном случае рекламораспространителями не доказано получение такого согласия.
Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.
Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.
Таким образом, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу об отсутствии надлежаще выраженного согласия владельца электронной почты <…> на получение рассматриваемой рекламы.
Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.
ООО «Языковые инновации» в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.
Исходя из вышеизложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу, что поступившая на адрес электронной почты <…> с электронной почты <…> реклама следующего содержания: «Добрый день! Спасибо за интерес к Skyeng! Как и обещала, отправляю вам ссылку на презентацию нашей школы... Курсы английского для взрослых ...Курсы английского и математики для детей …», поступившей 18.09.2020 в 20:35, была направлена в отсутствие надлежащего согласия адресата на ее получение.
Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Таким образом, распространение указанной рекламы, поступившей с электронного адреса <…> на электронную почту <…> с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является ненадлежащим.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.
В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.
В ответ на запрос Московского УФАС России ООО «Языковые инновации» сообщило, что Общество использует доменное имя skyeng.ru на основании лицензионного договора с правообладателем VIMBOX LTD. Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу, что распространение рассматриваемого email-сообщения осуществило ООО «Языковые инновации». Именно данное Общество инициировало рекламную рассылку, формировало текст рекламных сообщений, определяло круг лиц-получателей рекламы.
Таким образом, распространителем рассматриваемого e-mail-сообщения является ООО «Языковые инновации».
Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы, ООО «Языковые инновации» не представлено.
Резюмируя изложенное, Комиссией Московского УФАС России в действиях ООО «Языковые инновации» установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении на адрес электронной почты <…> с электронной почты <…> рекламы следующего содержания: «Добрый день! Спасибо за интерес к Skyeng! Как и обещала, отправляю вам ссылку на презентацию нашей школы... Курсы английского для взрослых ...Курсы английского и математики для детей…», поступившей 18.09.2020 в 20:35, без предварительного согласия абонента на ее получение.
Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.
Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.
Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.
На основании изложенного Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО «Языковые инновации» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе рекламы посредством использования электросвязи с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42-47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России,
РЕШИЛА:
1. Признать ООО «Языковые инновации» нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении посредством e-mail-сообщения на электронную почту <…> от отправителя <…> рекламы: «Добрый день! Спасибо за интерес к Skyeng! Как и обещала, отправляю вам ссылку на презентацию нашей школы... Курсы английского для взрослых ...Курсы английского и математики для детей …», поступившей 18.09.2020 в 20:35, без предварительного согласия абонента на ее получение.
2. Выдать ООО «Языковые инновации» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
|
Председатель Комиссии |
<…> |
|
Члены Комиссии |
<…> |
|
|
<…> |
Исполнитель: <…>