База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-7998/2023 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

22.06.2023 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

Председательствующего Комиссии:

<...> — главного государственного инспектора отдела антимонопольного контроля торгов;

членов Комиссии:

<...> — ведущего специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля торгов;

<...> — специалиста 1 разряда отдела антимонопольного контроля торгов;

в отсутствие <...>, уведомленного надлежащим способом письмом Московского УФАС России исх. от 15.06.2023 № НП/24408/23,

при участии посредством видеоконференцсвязи представителя ПАО «Россети Центр»,

рассмотрев жалобу <...>  (далее - Заявитель) на действия ПАО «Фортум» (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку источников питания для нужд ПАО «Фортум» в 2023 году (реестровый № 32312434198, далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

Рассмотрение жалобы проводилось в дистанционном режиме посредством видеоконференцсвязи.

Инструкция по подключению и использованию системы TrueConf размещена на официальном сайте Московского УФАС России по ссылке: https://moscow.fas.gov.ru/page/17962.

Заявлений о невозможности подключения к сеансу, а также возражений относительно рассмотрения жалобы посредством видеоконференцсвязи от Заявителя, которому направлялось уведомление о принятии жалобы к рассмотрению, в Управление не поступало.

Таким образом, учитывая, что указанное лицо надлежащим образом извещено о дате, времени и способе рассмотрения жалобы заблаговременно Комиссия Московского УФАС считает возможным провести дистанционное рассмотрение жалобы в отсутствие представителей Заявителя.

Согласно части 16 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, рассмотрение жалобы по существу осуществляется комиссией антимонопольного органа. Неявка лиц, надлежащим образом уведомленных (уведомленных посредством направления антимонопольным органом уведомления, предусмотренного частью 11 настоящей статьи) о времени и месте рассмотрения жалобы по существу, не является препятствием для такого рассмотрения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Вместе с тем Заказчиком подано ходатайство об оставлении жалобы без рассмотрения, поскольку Заявитель является физическим лицом, в связи с чем не имеет в силу положений Гражданского Кодекса Российской Федерации о том, что поставка осуществляется между лицами, осуществляющими предпринимательствую деятельность, возможности принять участие в процедуре.

Комиссия, рассмотрев ходатайство, не находит оснований для оставления жалобы без рассмотрения, поскольку в силу части 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием», либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием».

При этом в пункте 1.1 документации Заказчик определил, что участником является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно–правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, подавшие заявку на участие в закупке.

Таким образом, в силу части 5 статьи 3 Закона о закупках и пункта 1.1 документации участие физических лиц в Закупке допустимо.

Вместе с тем Комиссия считает необходимым отметить, что указанные положения документации и Закона о закупках не свидетельствую сами по себе о соответствии заявок физических лиц на участие в Закупке требованиям документации, в свзяи с чем заявки таких лиц должны быть оценены на предмет соответствия требованиям документации.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что Заявитель имеет право подать заявку на участие в Закупке, в связи с чем жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Комиссия установила, что Заказчиком 29.05.2023 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок было размещено извещение о проведении Закупки.

Как следует из извещения и документации, Закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства.

Начальная (максимальная) цена договора составляет 2 855 299,00 руб.

Согласно доводам жалобы:

1) Заказчиком неправомерно установлена НМЦД без учета НДС или иного вида налога в случае применения специального режима налогообложения.

2) Заказчиком нарушены требования к обоснованию НМЦД.

3) Заказчиком установлены избыточные требования к участникам Закупки в нарушение статьи 3.4 Закона о закупках.

4) Заказчиком установлен неправомерный порядок оценки заявок в части ценовых предложений участников, при котором Заказчик сравнивает ценовые предложения участников без учета НДС или иного вида налога в случае применения специального режима налогообложения.

5) Заказчиком установленые неправомерные критерии оценки заявки.

6) Заказчиком неправомерно установлены требования о предоставлении договора коллективного участника и необоснованные требования к оформлению указанного договора, что нарушает требования, установленные статьей 3.4 Закона о закупках.

Комиссия, рассмотрев довод Заявителя о том, что Заказчиком нарушены требования установлению НМЦД, порядку формированию НМЦД, установила следующее.

В силу пунктов 5, 6, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации должны быть указаны:

- сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора;

- форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги;

- обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Согласно пункту 3.1 Информационной карты закупки начальная (максимальная) цена договора составляет 2 855 299,00 руб. без учета НДС* или иного вида налога в случае применения специального режима налогообложения.

Цена договора включает в себя таможенные пошлины, налоги (кроме НДС или иного вида налога в случае применения специального режима налогообложения), другие обязательные платежи в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, расходы на транспортировку, страхование товара, погрузочно-разгрузочные работы, тару и упаковку, вывоз демонтированной упаковки, иные расходы.

Если иное прямо не указано, все суммы и процентные значения от них, указанные в документации, не включают НДС или иной вид налога в соответствии со специальным режимом налогообложения.

* - Здесь и далее НДС указывается в случае, если он подлежит начислению в соответствии с действующим законодательством.

Кроме того в силу пункта 2.7 Информационной карты форма, сроки и порядок (график) оплаты установлены проектом договора.

Сумма аванса не может превышать допустимый Заказчиком лимит авансирования – 10 % от ценового предложения Участника с учетом НДС, если он начисляется в соответствии с законодательством.

В силу пункта 2.1 проекта договора, являющегося неотъемлемой частью документации (пункт 2.7 Информационной карты), цена указывает в договоре следующим образом:

 

Сумма с указанием валюты	Вид цены	Документ	Основание
_______________, кроме того НДС[1]	предельная / твердая	Спецификация	Приложение № 2 к Договору

 

При этом в силу примечания к пункту 2.1 проекта договора указанная цена Товаров не включает НДС, начисляемый сверх стоимости Товаров, в случаях, предусмотренных законодательством согласно п.3 ст. 164 НК РФ.

Согласно пункту 2.2 проекта договора условия оплаты определены Заказчиком следующим образом:

 

Вид платежа		Размер с указанием валюты, кроме того НДС[1]	Срок платежа[2]	Документы-основания платежа
Частичное авансирование	Аванс		10 дней	· Счет · Банковская гарантия/Обеспечительный платеж, если предусмотрено п. 1.8 Договора.
	Поставленный товар		7 рабочих дней	· Счет · ТОРГ-12/ УПД · Счет-фактура (если применимо); · Документы по п.1.3. Договора.

 

Вид платежа	Размер с указанием валюты, кроме того НДС	Срок платежа	Документы-основания платежа
Поставленный товар	 	7 рабочих дней	Счет ТОРГ-12/ УПД Счет-фактура (если применимо); Документы по п.1.3. Договора.

 

Кроме того в примечании к пункту 2.2 проекта договора указано, что счета за поставленные Товары выставляются с учетом НДС, в случаях, если он начисляется в соответствии с законодательством согласно п. 3 ст. 164 НК РФ.

Так, по мнению Заявител, Заказчик направомерно установил цену без учета НДС или иного вида налога в соответствии со специальным режимом налогообложения, а также нарушены требования к обоснованию НМЦД в части неуказания конкретных ценовых предложений, на основании которых Заказчик установил НМЦД.

Вместе с тем Комиссия установила, что при установлении НМЦД Заказчик руководствовался методом сопоставимых рынков, однако Закон о закупках не усттанавливает требование о размещении в составе документации конкретных ценовых предложений, на осоновании которых цена была сформирована.

При этом Заказчик представил доказательства получиния технико-коммерческих предложений при формированиции НМЦД, в связи с чем Комиссия приходит к выводу об отсутствии в действиях Заказчика нарушений требований Закона о закупках при размещении сведений об обосновании НМЦД.

Вместе с тем Заказчик указал, что при установлении НМЦД без учета НДС или иного вида налога стремился учесть интересы лиц, не осуществляющих уплату НДС или иного вида налога.

Комиссией установлено, что в силу 5, 6, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках и пункта 2.7 Информационной карты, пунктов 2.1 и 2.2 проекта договора НДС учитывается Заказчиком при оплате услуг по договору и включаются в оплату поставляемого товара, в связи с чем подлежат указанию в обосновании формирования НМЦД и включению в НМЦД.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу об основанности жалобы в указанной части.

Комиссия, рассмотрев довод Заявителя о наличии в документации избыточных требований, непредусмотренных статьей 3.4 Закона о закупках, установила следующее.

В связи с тем, что Закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства действуют специальные требования к документации, установленные частями 19.1-19.3 статьи 3.4 Закона о закупках.

Так частью 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке заказчик вправе установить обязанность представления следующих информации и документов:

1) наименование, фирменное наименование (при наличии), адрес юридического лица в пределах места нахождения юридического лица, учредительный документ, если участником конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства является юридическое лицо;

2) фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, адрес места жительства физического лица, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, если участником конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства является индивидуальный предприниматель;

3) идентификационный номер налогоплательщика участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика (для иностранного лица);

4) идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа юридического лица, если участником конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства является юридическое лицо, или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика таких лиц;

5) копия документа, подтверждающего полномочия лица действовать от имени участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, за исключением случаев подписания заявки:

а) индивидуальным предпринимателем, если участником такой закупки является индивидуальный предприниматель;

б) лицом, указанным в едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица (далее в настоящей статье - руководитель), если участником такой закупки является юридическое лицо;

6) копии документов, подтверждающих соответствие участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, за исключением случая, предусмотренного подпунктом "е" пункта 9 настоящей части;

7) копия решения о согласии на совершение крупной сделки или о последующем одобрении этой сделки, если требование о наличии указанного решения установлено законодательством Российской Федерации и для участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключение по результатам такой закупки договора либо предоставление обеспечения заявки на участие в такой закупке (если требование об обеспечении заявок установлено заказчиком в извещении об осуществлении такой закупки, документации о конкурентной закупке), обеспечения исполнения договора (если требование об обеспечении исполнения договора установлено заказчиком в извещении об осуществлении такой закупки, документации о конкурентной закупке) является крупной сделкой;

8) информация и документы об обеспечении заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, если соответствующее требование предусмотрено извещением об осуществлении такой закупки, документацией о конкурентной закупке:

а) реквизиты специального банковского счета участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, если обеспечение заявки на участие в такой закупке предоставляется участником такой закупки путем внесения денежных средств;

б) независимая гарантия или ее копия, если в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства участником такой закупки предоставляется независимая гарантия;

9) декларация, подтверждающая на дату подачи заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства:

а) непроведение ликвидации участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника такой закупки - юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом);

б) неприостановление деятельности участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;

в) отсутствие у участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника такой закупки, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период. Участник такой закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по данному заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства не принято;

г) отсутствие у участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства - физического лица, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица - участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства непогашенной или неснятой судимости за преступления в сфере экономики и (или) преступления, предусмотренные статьями 289, 290, 291, 291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся предметом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации;

д) отсутствие фактов привлечения в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства участника такой закупки - юридического лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

е) соответствие участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства указанным в документации о конкурентной закупке требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, если в соответствии с законодательством Российской Федерации информация и документы, подтверждающие такое соответствие, содержатся в открытых и общедоступных государственных реестрах, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (с указанием адреса сайта или страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на которых размещены эти информация и документы);

ж) обладание участником конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением договора заказчик приобретает права на такие результаты;

з) обладание участником конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства правами использования результата интеллектуальной деятельности в случае использования такого результата при исполнении договора;

10) предложение участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства в отношении предмета такой закупки;

11) копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги, являющихся предметом закупки, требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если требования к данным товару, работе или услуге установлены в соответствии с законодательством Российской Федерации и перечень таких документов предусмотрен документацией о конкурентной закупке. При этом не допускается требовать представление указанных документов, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром;

12) наименование страны происхождения поставляемого товара (при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг), документ, подтверждающий страну происхождения товара, предусмотренный актом Правительства Российской Федерации, принятым в соответствии с пунктом 1 части 8 статьи 3 настоящего Федерального закона;

13) предложение о цене договора (единицы товара, работы, услуги), за исключением проведения аукциона в электронной форме.

В соответствии с частью 19.2 статьи 3.4 Закона о закупках в случае, если документацией о конкурентной закупке установлено применение к участникам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, данная документация должна содержать указание на информацию и документы, подлежащие представлению в заявке на участие в такой закупке для осуществления ее оценки. При этом отсутствие указанных информации и документов не является основанием для отклонения заявки.

Частью 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках не допускается установление в документации о конкурентной закупке обязанности представлять в заявке на участие в такой закупке информацию и документы, не предусмотренные частями 19.1 и 19.2 настоящей статьи.

Вместе с тем, по мнению Заявителя, Заказчиком включены неправомерные требования.

Так, как следует из пункта 4.1 Извещения о проведении Закупки, участник должен соответствовать требованиям, установленным в отборочных критериях, которые указаны в Приложении № 1А, Приложении № 1Б и Приложении № 1В.

По смыслу пункт 5.4.5. Закупочной документации, в случае, если заявка не соответствует требованиям, установленным отборочными критериями Приложения № 1В, такая заявка отклоняется, оценка такой заявки не осуществляется.

Так, при подведении итогов заявка участника подлежит проверке по отборочным критериям, приведенным в Таблице 1В Приложения 1В, в том числе:

 

№	Отборочные критерии	Подтверждающие документы	Порядок отбора
2.	Участник не должен являться лицом, на имущество которого наложены ограничения по решению суда, органа государственной власти и (или) деятельность, которого приостановлена в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату подведения итогов Закупки. Критерий не применим к участникам, финансирование которых осуществляется за счет средств бюджета Российской Федерации.	Данные сайтов ФССП России https://fssp.gov.ru/ и ФНС России https://www.nalog.gov.ru	В случае несоответствия критерию – Заявка Участника должна быть отклонена

 

Как следует из подтверждающих документов, заявка участника проверяется по официальным публичным источникам, а именно: данные сайтов ФССП России https://fssp.gov.ru/ и ФНС России https://www.nalog.gov.ru.

Заказчик указал в своих возражениях, что указанное требование установлено, в том числе с учетом положений подпункта «б» пункта 9 части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках, по смыслу которой в документации о конкурентной закупке заказчик вправе установить обязанность представления следующих информации и документов, в частности декларацию, подтверждающую на дату подачи заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства неприостановление деятельности участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем Комиссия считает, что расширенное толкование положений подпункта «б» пункта 9 части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках в интерпритации данной заказчиком недопустимо, поскольку накладывает на Заявителя обязанность по указанию сведений, не предусмотренных статьей 3.4 Закона о закупках, в связи с чем Комиссия приходит к выводу об обоснованности жалобы в указанной части.

Также Заявителем обжалуется требование Заказчика, установленное пунктом 6.1.5 документации, согласно которому коллективный Участник, признанный Победителем закупки, не позднее 11 дней с даты публикации на ЭТП Итогового протокола или протокола, составленного в ходе проведения закупки в случае признания закупки несостоявшейся, должен предоставить нотариально заверенную копию Соглашения или иного документа, подписанного между лицами, выступающими на стороне Коллективного Участника с учетом окончательного ценового предложения по электронному адресу: Secretary.CPC@fortum.ru с указанием номера извещения в ЕИС и предмета закупки. В случае непредоставления документа в указанные сроки Участник признается уклонившимся от заключения договора.

По мнению Заявителя, данное требование наручает требования, установленные частью 28 статьи 3.4 Закона о закупках, согласно которому договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника такой конкурентной закупки, заказчика. В случае наличия разногласий по проекту договора, направленному заказчиком, участник такой закупки составляет протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о конкурентной закупке и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов. Протокол разногласий направляется заказчику с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки. Заказчик рассматривает протокол разногласий и направляет участнику такой закупки доработанный проект договора либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания.

Так, Заявитель указывает, что Закон о закупках не предусматривает предоставление каких-либо дополнительных документов со стороны победителя закупки (при проведении закупки среди субъектов малого и среднего предпринимательства) при заключении договора, а равно не устанавилвает какие-либо дополнительные требования к их оформлению.

В свою очередь Комиссия отмечает, что запрет предоставлений дополнительных документов закреплен в частях 19.1 — 19.3 статьи 3.4 Закона о закупках, в силу которого участие коллективных участников в закупках среди субъектов малого и среднего предпринимательства не допускается (письмо Минфина от 16.03.2023 № 24-07-08/22356).

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу об обоснованности жалобы в указанной части.

Комиссия, рассмотрев доводы Заявителя об установленном неправомерном порядке оценки заявок участников установила следующее.

Согласно пункту 5.4.6 документации оценка по критерию «Цена договора» производится в отношении

– дополнительных ценовых предложений, если Участник принимал участие в подаче дополнительных ценовых предложений,

– либо первоначальных ценовых предложений, если Участник не подал дополнительное ценовое предложение или указал противоречивые сведения в отношении ценового предложения на ЭТП и в документах, указанных в пункте 3.2.2, в порядке, приведенном в Приложении № 2 при отсутствии условий о не предоставлении приоритета в соответствии с Постановлением Правительства № 925 от 16.09.2016 г. «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами», указанных в пункте 1.8.5 настоящей документации.

Оценка и сопоставление заявок, которые содержат предложения о поставке товаров российского происхождения по стоимостным оценочным критериям производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15 процентов, при этом договор заключается по цене договора, предложенной Участником в заявке.

Согласно пункту 5.4.7 документации в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены предложений Участников без учета НДС.

В силу пункта 5.4.8 документации итоговое количество баллов Участника определяется путем сложения баллов, полученных Участником по каждому оценочному критерию Приложения № 2.

 

	Критерий оценки	Порядок оценки	Максимальное количество баллов по критерию оценки (Бmax)	Предмет оценки
1.	Цена договора	Определение баллов каждого Участника по критерию «Цена договора» осуществляется по следующей формуле:   Б(Сi ) = (Сmin / Сi) * Бmax,   где Бmax – максимальное количество баллов по данному критерию; Сmin – ценовое предложение, наименьшее из всех предложенных Участниками; Сi – ценовое предложение оцениваемого Участника.	85 баллов	Заявка Участника

 

Вместе с тем, Комиссия Управления считает порядок оценки путем приведения цен к единому базису неправомерным на основании следующего.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

Во исполнение требований части 20 статьи 3.2 Закона о закупках, при проведении запроса котировок (и аналогичных процедур закупки) победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

В свою очередь, Закон о закупках не содержит норм указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.

Комиссия, проанализировав положения Закона о закупках, Налогового кодекса Российской Федерации, указывает на отсутствие положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках. Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Комиссия также отмечает, что соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

По мнению Комиссии, примененное Заказчиком в данном случае уменьшение цены лица, являющегося плательщиком НДС, создает неравные условия для участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, что противоречит положениям Закона о закупках.

В рассматриваемом случае, преимущество в заключении договора с заказчиком получил тот участник закупки, который является плательщиком НДС.

При таких обстоятельствах, Комиссия приходит к выводу о несоответствии действий Заказчика требованиям, установленным частью 6 статьи 3, а также пунктом 2 части 1 статьи 3 закона о закупках.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307- ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019, а также в «Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации 3 (2021)», утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021, в решениях Арбитражного суда города Москвы по делам №№ А40-212495/20, А40-45461/2021, А40-254872/20, А40-19759/2022, постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда по делам №№ А40-214462/20, А40-247662/20, А40-178780/2020, А40-230395/20, А40-4461/2021, А40-281675/21, постановлениях Арбитражного суда Московского округа по делам №№ А40-28330/2021, А40-68522/2021, Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 17.12.2021 № 305-ЭС21-24102 по делу № А40-107093/2020, от 17.01.2021 №305-ЭС21-25880 по делу № А40-42974/2021, от 06.09.2022 305-ЭС22-15109 по делу № А40-145152/2021, от 25.11.2022 № 305-ЭС22-22824 по делу № А40-271366/21, от 19.01.2023 № 305-ЭС22-28015 по делу № А40-245935/2021 и др.

С учетом изложенного, Комиссия приходит к выводу об обоснованности жалобы в указанной части.

Также Заявителем оспариваются неценовые критерии:

 

№	Критерий	Порядок оценки	Порядок оценки Коллективных Участников	Предмет оценки
1.	Использование адреса регистрации, указанного при государственной регистрации в качестве места нахождения Участника, несколькими юридическими лицами	По адресу, указанному при государственной регистрации в качестве места нахождения Участника, зарегистрировано 10 и более юридических лиц 0,00 баллов По адресу, указанному при государственной регистрации в качестве места нахождения Участника, зарегистрировано менее 10 юридических лиц 1,50 баллов	Применимо хотя бы к одному из членов Коллективного Участника   Применимо к каждому члену Коллективного Участника	Заявка Участника, данные сайта ФНС России https://www.nalog.gov.ru
2.	Срок регистрации Участника	Срок регистрации Участника менее года до срока окончания подачи заявок 0,00 баллов   Срок регистрации Участника 1 год и более до срока окончания подачи заявок 1,50 баллов	Применимо хотя бы к одному из членов Коллективного Участника Применимо к каждому члену Коллективного Участника	Заявка Участника, данные сайта ФНС России https://www.nalog.gov.ru
3.	Руководитель Участника является его единственным учредителем/участником и/или главным бухгалтером в отсутствие договора на оказание услуг бухгалтерского учета*	Руководитель Участника является его единственным учредителем/участником и/или главным бухгалтером в отсутствие договора на оказание услуг бухгалтерского учета 0,00 баллов Руководитель Участника не является его единственным учредителем/участником и/или главным бухгалтером в отсутствие договора на оказание услуг бухгалтерского учета 0,80 баллов	Применимо хотя бы к одному из членов Коллективного Участника   Применимо к каждому члену Коллективного Участника	Заявка Участника, данные сайта ФНС России https://www.nalog.gov.ru
4.	Наличие сведений об Участнике, а также его учредителях и/или единоличном исполнительном органе и/или главном бухгалтере Участника в Реестре массовых руководителей, учредителей (ФНС)	Наличие сведений об Участнике, а также его учредителях и/или единоличном исполнительном органе и/или главном бухгалтере Участника в Реестре массовых руководителей, учредителей (ФНС) 0,00 баллов Отсутствие сведений об Участнике, а также его учредителях и/или единоличном исполнительном органе и/или главном бухгалтере Участника в Реестре массовых руководителей, учредителей (ФНС) 1,50 баллов	Применимо хотя бы к одному из членов Коллективного Участника     Применимо к каждому члену Коллективного Участника	Заявка Участника, данные сайта ФНС России https://www.nalog.gov.ru
5.	Соотношение НМЦД и выручки Участника, указанной в финансовой отчетности за предыдущий год	НМЦД превышает выручку Участника, указанную в финансовой отчетности за предыдущий год 0,00 баллов НМЦД не превышает выручку Участника, указанную в финансовой отчетности за предыдущий год 2,25 баллов	Суммируется выручка всех членов Коллективного Участника за соответствующий отчетный период (если в соответствующих отчетных годах значение находится в разных оценочных интервалах, то для оценки по критерию применяется наименьший показатель	Заявка Участника
6.	Данные о финансовых показателях Участника за последний год	Финансовые показатели Участника содержат сведения об отрицательной прибыли/убытках и Участник имеет недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации 0,00 баллов Финансовые показатели Участника не содержат сведения об отрицательной прибыли/убытках и Участник имеет недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации 0,50 баллов Финансовые показатели Участника содержат сведения об отрицательной прибыли/убытках и Участник не имеет недоимок по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации 1,00 балл Финансовые показатели Участника не содержат сведения об отрицательной прибыли/убытках и Участник не имеет недоимок по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации 3,00 балла	В случае если при оценке Коллективного участника по данному критерию может быть присвоено несколько значений в баллах в зависимости от финансовых показателей его членов, Участнику присваивается минимальное из указанных для данного критерия значение в баллах	Заявка Участника, данные сайта ФНС России https://www.nalog.gov.ru
7.	Величина уставного капитала*	Величина уставного капитала до 500 000 рублей 0,00 баллов Величина уставного капитала 500 000 рублей и более 1,75 баллов В случае, если финансирование осуществляется за счет средств бюджета Российской Федерации, участник получает максимальное значение.	Суммируется размер уставного капитала  всех членов Коллективного Участника	Заявка Участника, данные сайта ФНС России https://www.nalog.gov.ru
8.	Наличие сведений об Участнике в реестре о возбужденных исполнительных производствах, а именно: общая сумма взыскиваемой задолженности по данным сайта ФССП  и количество завершенных исполнительных производств в связи с невозможностью их исполнения должна составлять не более 25 % балансовой стоимости активов Участника по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период	Общая сумма взыскиваемой задолженности по данным сайта ФССП и количество завершенных исполнительных производств в связи с невозможностью их исполнения составляет 25 и более % балансовой стоимости активов Участника по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период 0,00 баллов Общая сумма взыскиваемой задолженности по данным сайта ФССП и количество завершенных исполнительных производств в связи с невозможностью их исполнения составляет менее 25 % балансовой стоимости активов Участника по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период 0,90 баллов	Применимо хотя бы к одному из членов Коллективного Участника           Применимо к каждому члену Коллективного Участника	Данные официального сайта ФССП России http://fssprus.ru
9.	Наличие прямой связи Участника с другим Участником через единоличный исполнительный орган и/или собственников (владельцы 25% и более долей, акций)	Участник имеет прямую связь с другим Участником через единоличный исполнительный орган и/или собственников (владельцы 25% и более долей, акций) 0,00 баллов Участник не имеет прямой связан с другими Участниками через единоличный исполнительный орган и/или собственников (владельцы 25% и более долей, акций) 0,90 баллов	Применимо хотя бы к одному из членов Коллективного Участника   Применимо к каждому члену Коллективного Участника	Заявка Участника, данные сайта ФНС России https://www.nalog.gov.ru
10.	Наличие прямой связи Участника с ликвидированным ранее лицом, через единоличный исполнительный орган и/или собственников (владельцы 25% и более долей, акций)	Участник имеет прямую связь с ликвидированным ранее лицом через единоличный исполнительный орган и/или собственников (владельцы 25% и более долей/акций, имеют 25% долей/акций) в 10 и более организациях 0,00 баллов Участник не имеет прямой связи с ликвидированным ранее лицом через единоличный исполнительный орган и/или собственников (владельцы 25% и более долей/акций, имеют 25% долей/акций) в менее чем 10 организациях 0,90 баллов	Применимо хотя бы к одному из членов Коллективного Участника       Применимо к каждому члену Коллективного Участника	Заявка Участника, данные ФНС России  https://www.nalog.gov.ru
ИТОГО по оценочным критериям Таблицы 1:		15 баллов

 

При этом в документации указано, что по указанным критериям участникам Закупки - физическим лицам, в том числе индивидуальным предпринимателям и самозанятым присваивается максимальное количество баллов.

Между тем, в соответствии с пунктом 4 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г., использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Вместе с тем, необходимо отметить, что, согласно пункту 32 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 3, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 10.11.2021, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Также по смыслу пункта 1 статьи 1 Закона о закупках, в торгах участвуют лишь те претенденты, которые могут своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

В свою очередь, согласно статье 3 Закона о закупках, к основным принципам сферы закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что оспариваемые требования не являются квалификационными требованиями, а установлены исключительно в рамках оценки заявок в целях выявления лучших условий исполнения договора.

Таким образом, оспариваемые Заявителем неценовые критерии оценки заявки не приводят к нарушению прав Заявителя, поскольку последнему в соответствии с документацией будут присвоено максимальное количество баллов по указанным критериям.

С учетом изложенного, в виду того, что Заявитель является физическим лицом, Комиссия приходит к выводу, что обжалуемые неценовые критерии не наруают права Заявителя, а равно не создают преимущественные условия участия в Закупке для конкретного хозяйствующего субъекта.

Доказательства обратного Заявителем не предоставлены.

В свою очередь, Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

С учетом изложенного Комиссия приходит к выводу о необоснованности жалобы в указанной части.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1.Признать жалобу <...> на действия ПАО «Фортум» (ОГРН: 1058602102437, ИНН: 7203162698) при проведении Закупки частично обоснованной.

2. Установить в действиях Заказчика нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3, частей 19.1-19.3 статьи 3.4, пунктов 5-7 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении допущенного нарушения.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в Арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.