База решений
и правовых актов

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о назначении административного наказания по делу

№ 4-14.3-35/77-19 об административном правонарушении

 

«15» февраля 2019 года г. Москва

 

Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве <....>, рассмотрев протокол от 30.01.2019 и материалы дела об административном правонарушении № 4-14.3-35/77-19, возбужденного в отношении юридического лица - ООО «Дна Медиа Диджитал» (ОГРН: 1147746325330, ИНН: 7709950277, КПП: 770901001 дата регистрации: 26.03.2014, место нахождения: г. Москва, Серебряническая наб., д. 27) по факту распространения на телефонный номер <....> рекламы посредством смс сообщения с нарушением ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на ее получение, в отсутствие законного представителя ООО «Дна Медиа Диджитал», надлежащим образом извещенного о дате, месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, в присутствии защитника <....> по доверенности от 25.01.2019 № 15,

 

УСТАНОВИЛ

 

Решением Комиссии Приморского УФАС России от 05.07.2018 по делу
№ 13/07-2018 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе на основании заявления физического лица (далее также Заявитель) в действиях ООО «Дна Медиа Диджитал» установлено нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении на телефонный номер <....> посредством СМС-сообщения рекламы «Отдаем ограниченную серию а/м SKODA на финальных условиях сезона до 26/02! Выгода максимально индивидуальна! Бронируйте: 84951049044», поступившей 19.02.2018 в 16:11, отправитель: INFORMBURO, без предварительного согласия абонента на ее получение.

Факт распространения вышеуказанных СМС-сообщений подтверждается фотографиями экрана мобильного телефона, содержащими текст рассматриваемых сообщений, представленными физическим лицом в материалы дела № 13/07-2018.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

Таким образом, в силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретные электронные адреса лиц, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного электронного сообщения. Информация, передаваемая посредством использования электросвязи, всегда предполагает наличие ряда индивидуализированных (посредством абонентского номера, адреса электронной почты) адресатов, которые ее получают.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В материалы дела № 13/07-2018 не представлено доказательств направления спорных смс-сообщений исключительно в адрес одного физического лица – <....>а, на чей телефонный номер пришли указанные смс-сообщения.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п. 3 ст. 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста сообщения, в котором содержится информация об условиях приобретения автомобиля SKODA, указаны номер телефона и отправитель, должностное лицо административного органа приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования: автомобилю SKODA.

Таким образом, информация, распространенная посредством отправки на номер телефона <....>, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством СМС-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно данным, представленным ПАО «МТС» при рассмотрении дела
№ 13/07-2018, абонентский номер <....>, на которое поступило смс-сообщение, принадлежит <....>у.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <....>, согласие на получение рекламы от ООО «Дна Медиа Диджитал» он не давал.

Как следует из содержания решения по делу № 13/07-2018, Приморским УФАС России в адрес оператора сотовой связи мобильного номера <....> ПАО «МТС» был сделан запрос о предоставлении информации и детализированной выписки СМС-сообщений <....>а.

Согласно информации, представленной ПАО «МТС» в материалы дела
№ 13/07-2018, спорное СМС-сообщение, поступившее с буквенного номера INFORMBURO, направлено ООО «Дна Медиа Диджитал» на основании договора № ДТ-К/026634 от 01.12.2017, заключенного между ПАО «МТС» и ООО «Дна Медиа Диджитал» (далее — Договор).

Вместе с тем, согласно п. 3.3.2 Договора, заказчик рассылки до начала оказания услуги обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение пользователями СМС-сообщений путем регистрации пользователя в информационных системах заказчика рассылки.

Однако, в нарушение п. 3.3.2 Договора, согласия на получение рекламной информации от <....>а ООО «Дна Медиа Диджитал» получено не было, доказательств обратного в материалы дела № 13/07-2018 не представлено.

Согласно п. 4 ст. 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение на телефонный номер <....> посредством СМС-сообщений рекламы «Отдаем ограниченную серию а/м SKODA на финальных условиях сезона до 26/02! Выгода максимально индивидуальна! Бронируйте: 84951049044», поступившей 19.02.2018 в 16:11, отправитель: INFORMBURO, с нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Установлено, что распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер <....> осуществило ООО «Дна Медиа Диджитал».

На основании изложенного, ООО «Дна Медиа Диджитал» является рекламораспространителем вышеуказанных рекламных сообщений.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе ООО «Дна Медиа Диджитал» не представлено.

Таким образом, в действиях ООО «Дна Медиа Диджитал» установлено нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении на телефонный номер <....> посредством СМС-сообщений рекламы «Отдаем ограниченную серию а/м SKODA на финальных условиях сезона до 26/02! Выгода максимально индивидуальна! Бронируйте: 84951049044», поступившей 19.02.2018 в 16:11, отправитель: INFORMBURO, без предварительного согласия абонента на ее получение.

При рассмотрении дела защитником ООО «Дна Медиа Диджитал» представлены письменные пояснения по факту вменяемого юридическому лицу состава административного правонарушения, согласно которым согласие абонента телефонного номера <....>, на которое поступило спорное смс-сообщение, было получено при оформлении абонентом электронной формы заявки на обратную связь на сайте в сети «Интернет» www.promo.autohansa.ru (далее - Сайт), оператором которого в соответствии с договором № ДНА-НАП/С-14 от 14.05.2014 является ООО «Дна Медиа Диджитал».

Как следует из пояснений, перед отправкой электронной формы заявки на обратную связь заявителю предоставляется возможность ознакомиться с условиями обработки персональных данных, а также согласиться на получение рекламно-информационных рассылок путем оставления отметки напротив графы «Согласие на получение рекламно-информационных рассылок» (образец формы представлен). В рассматриваемом случае, как следует из пояснений защитника ООО «Дна Медиа Диджитал», 14.10.2016 в 10:10 абонент номера <....> оставил заявку на обратную связь, которая содержала добровольное согласие на получение рекламно-информационных рассылок, о чем свидетельствует представленная выкладка из кодировки Сайта.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, защитник ООО «Дна Медиа Диджитал» настаивает на наличии согласия абонента на получение рекламной информации.

Вместе с тем, как уже было упомянуто ранее, диспозиция ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе предполагает необходимость дачи абонентом согласия на распространение в его адрес рекламной информации конкретным распространителем, с целью предоставления абоненту возможности отграничить лицо, от которого он готов получать рекламную информацию, от иных лиц, рекламной информацией которых абонент не интересуется. Обратное же приведет к нивелированию целей и смысла упомянутой нормы права, поскольку позволит распространителю рекламы, получившему согласие абонента на распространение ему собственной рекламной информации, дополнительно навязывать такому абоненту рекламу иных лиц, состоящих с этим рекламораспространителем в договорных отношениях, что приведет к ущемлению прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

При таких данных, в целях соблюдения требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе каждому лицу, предполагающему распространение своей рекламы в адрес того или иного абонента, надлежит заручаться согласием такого абонента вне зависимости от договорных отношений с лицами, которыми такое согласие может быть уже получено.

В то же самое время, оценивая представленную в материалы дела форму заявки на обратную связь, установлено, что она предполагала возможность предоставления согласия абонента в адрес ООО «Независимость-Менеджмент», а не ООО «Дна Медиа Диджитал». Указаний обратного представленные в материалы дела документы не содержат, а потому названная форма не может быть расценена как надлежащее доказательство наличия у ООО «Дна Медиа Диджитал» согласия от Заявителя на распространение рекламы, вопреки утверждению защитника ООО «Дна Медиа Диджитал» об обратном. Данное утверждение подтверждается еще и тем, что абонент при направлении заявления в антимонопольный орган настаивал на отсутствии у распространителя спорного сообщения его согласия на получение рекламной информации.

В соответствии с ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

Должностным лицом административного органа доводы защитника ООО «Дна Медиа Диджитал» в части подтверждения наличия согласия на получение рекламы владельца телефонного номера <....> изложенной в пояснениях выкладкой из кодировки Сайта, оцениваются как несостоятельные, поскольку документально ничем не подтверждены, и основания полагать, что данные сведения не являются исключительно мнением защитника ООО «Дна Медиа Диджитал» по существу дела, отсутствуют.

Таким образом, защитником ООО «Дна Медиа Диджитал» не представлены в материалы дела надлежащие и бесспорные доказательства в обоснование своей позиции, в связи с чем заявленные доводы подлежат отклонению.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Виновные действия ООО «Дна Медиа Диджитал» состоят в распространении посредством СМС-сообщений на телефонный номер <....> с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе рекламы «Отдаем ограниченную серию а/м SKODA на финальных условиях сезона до 26/02! Выгода максимально индивидуальна! Бронируйте: 84951049044», поступившей 19.02.2018 в 16:11, отправитель: INFORMBURO

Должностным лицом Московского УФАС России не установлено объективных обстоятельств, делающих невозможным соблюдение указанных требований.

Ответственность за невыполнение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Место совершения административного правонарушения - г. Москва.

Время совершения административного правонарушения (дата поступления на телефонный номер <....> вышеуказанного СМС-сообщения) - 19.02.2018.

В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, смягчающих административную ответственность ООО «Дна Медиа Диджитал», не установлены.

Обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности допущенного правонарушения, не выявлено.

При рассмотрении дела должностным лицом административного органа установлено, что ООО «ДНА Медиа Диджитал» является микропредприятием и состоит в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства с 01.08.2016.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 настоящей статьи.

Согласно ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

При рассмотрении дела, оценивая представленные документы и сведения в их совокупности и взаимосвязи, должностное лицо административного органа установило, что ООО «ДНА Медиа Диджитал» является субъектом малого предпринимательства, впервые привлекается к административной ответственности, в результате совершенного административного правонарушения не причинен вред жизни и здоровью людей, безопасности государства, а также отсутствует имущественный ущерб.

На основании изложенного, должностное лицо административного органа приходит к выводу о наличии правовых оснований для применения ст. 4.1.1
КоАП РФ и замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

Руководствуясь ст.-ст. 33, 38 Закона о рекламе, ст.-ст. 4.1, 14.3, 23.48, 29.9, 29.10 КоАП РФ,

 

ПОСТАНОВИЛ:

 

1. Признать юридическое лицо - ООО «Дна Медиа Диджитал»
(ОГРН: 1147746325330, ИНН: 7709950277, КПП: 770901001 дата регистрации: 26.03.2014, место нахождения: г. Москва, Серебряническая наб., д. 27) виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

2. Назначить юридическому лицу - ООО «Дна Медиа Диджитал»
(ОГРН: 1147746325330, ИНН: 7709950277, КПП: 770901001 дата регистрации: 26.03.2014, место нахождения: г. Москва, Серебряническая наб., д. 27) наказание в виде предупреждения.

В соответствии с ч. 3 ст. 30.1 и ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражном суде в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

В соответствии с п. 1 ст. 31.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

 

 

Приложение: квитанция на 1 листе.

 

 

 

Заместитель руководителя <....>