База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-645/2023 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

 

02.02.2023 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

Председательствующего:

<...> — главного специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля торгов;

членов Комиссии:

<...> — главного государственного инспектора отдела антимонопольного контроля торгов;

<...> — специалиста 1 разряда отдела антимонопольного контроля торгов;

при участии посредством видеоконференцсвязи представителей ООО «ВэлСи», ПАО «Россети» и АО «ЭССК ЕЭС»,

рассмотрев жалобу ООО «ВэлСи» (далее - Заявитель) на действия ПАО «Россети» (далее — Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на разработку РД, выполнение СМР, ПНР с поставкой оборудования и материалов по титулу: «Техперевооружение ПС 220 кВ Бобров в части замены выключателей типа ММО на элегазовые (3 шт.)» (реестровый № 32211887560, далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно доводам жалобы, нарушение со стороны Заказчика выразилось в неправомерном отклонении заявки Заявителя.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Комиссией установлено, что 13.12.2022 Заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) (далее — ЕИС) размещено извещение о проведении Закупки.

Протоколом рассмотрения первых частей заявок от 18.01.2023 № 4/2575544 заявка Заявителя (№5) была отклонена в связи с несоответствием заявки требованиям закупочной документации, а именно: «График финансирования (форма 5.1) не соответствует условиям раздела 5.1.2 части IV ЗД Проекта договора. В частности, в соответствии с п. 5.1.2 Проекта договора оплата за разработку и согласование РД осуществляется в течение 7 рабочих дней со дня подписания Акта сдачи-приемки Результатов выполненных работ. При отсутствии замечания к разработанным в рамках рабочей документации техническим решениям в течение 5 рабочих дней направляется письмо о согласовании томов РД. Акт о сдачи-приемки Результатов выполненных работ подписывается в течение 25 рабочих дней после направления письма о согласовании РД. В соответствии с графиком выполнения работ (Форма 3) и условиями п. 5 и п. 7 Проекта договора оплата может быть осуществлена не ранее 24.07.2023 (5 раб.дн.+25 раб.дн.+7 раб.дн) . При этом данный платеж запланирован Участником на июнь 2023 г.».

Вместе с тем согласно пункту 10 Информационной карты в целях подтверждения соответствия установленным требованиям, участник закупки должен включить в состав первой части заявки, следующие информацию и документы:

1. Предложение участника в отношении предмета закупки, в том числе:

1.1 Техническое предложение по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей документации о закупке (часть III «ОБРАЗЦЫ ФОРМ ДЛЯ ЗАПОЛНЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ ЗАКУПКИ», форма 2) с приложением файла технического предложения, выполненного в формате MS Word.

1.2. График выполнения работ по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей документации о закупке (часть III «ОБРАЗЦЫ ФОРМ ДЛЯ ЗАПОЛНЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ ЗАКУПКИ», форма 3).

1.3. График оплаты выполняемых работ по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей документации о закупке (часть III «ОБРАЗЦЫ ФОРМ ДЛЯ ЗАПОЛНЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ ЗАКУПКИ», форма 4).

Комиссией установлено, что согласно Проекту документации, размещенной в ЕИС (Раздел 6 Проект организации строительства П2200045/СЭСП/21-ПОС. Том 6» (ст. 105) срок разработки и согласования рабочей документации составляет 4 месяца.

При этом согласно Графику выполнения работ (Раздел 6 Проект организации строительства П2200045/СЭСП/21-ПОС. Том 6» (ст. 106) указанный выше срок приходится на период с февраля 2023 года по май 2023 года, таким образом предельный срок завершения этапа разработки и согласования рабочей документации установлен Заказчиком до 31 мая 2023 года.

Комиссией установлено, что при составлении Графика выполнения работ Заявитель указал, что выполнение этапа по разработке и согласованию рабочей документации будет исполняться Заявителем в период с февраля 2023 года по май 2023 года.

В соответствии с пунктом 5.1.2 Проекта договора текущие платежи осуществляются Заказчиком на основании выставленного Подрядчиком счета в размере стоимости соответствующих работ/услуг/материалов/оборудования, определенном в сводной таблице стоимости Договора (приложение 1 к настоящему Договору) и указанном в документах, подтверждающих объём и стоимость выполненных Подрядчиком работ/услуг/поставленных материалов и оборудования, уменьшенном пропорционально доли фактически осуществленных авансовых платежей, предусмотренных п. 5.1.1. настоящего Договора, по соответствующему виду работ/услуг/материалов/оборудования в течение 7 (семи) рабочих дней со дня подписания (получения*) последнего из следующих документов:

а) документа, подтверждающего объём и стоимость выполненных Подрядчиком работ/услуг/поставленных материалов и оборудования:

- по разработке Рабочей документации - Акта сдачи-приемки Результатов выполненных Работ.

Таким образом, Заявитель, как следует из его пояснений, руководствуясь тем, что этап разработки и согласования рабочей документации завершается составлением Акта сдачи-приемки результатов выполненных Работ, указал в Графике финансирования, что оплата за выполнение работ на указанном этапе осуществляется Заказчиком в июне 2023 года.

Вместе с тем, по мнению Заказчика, при составлении Графика финансирования, предоставленного в составе Заявитель не учел сроки, предусмотренные пунктом 7.2 Проекта договора.

Согласно пункту 7.2 Проекта договора при отсутствии замечания к разработанным в рамках рабочей документации техническим решениям в течение 5 рабочих дней направить письмо о согласовании томов РД, являющееся подтверждением исполнения обязательств Подрядчика по разработке рабочей документации в обозначенном в письме объёме. В течение 25 рабочих дней с момента направления письма о согласовании томов РД осуществить подписание Акта сдачи-приемки Результатов выполненных Работ. Один экземпляр соответствующего акта возвращать Подрядчику. При наличии замечаний в тот же срок направлять Подрядчику мотивированный отказ от подписания соответствующего акта.

Таким образом, в соответствии с пунктом 7.2 Проекта договора этап согласования и разработки рабочей документации оканчивается направлением Заказчиком в адрес Подрядчика письма о согласовании томов РД, являющееся подтверждением исполнения обязательств Подрядчика по разработке рабочей документации в обозначенном в письме объёме.

При этом согласно позиции Заказчика после направления указанного письма в течение 25 рабочих дней с момента направления письма о согласовании томов РД стороны должны осуществить подписание Акта сдачи-приемки Результатов выполненных Работ, что является, по мнению Заказчика, отдельным этапом, который не включается в четырехмесячный срок, установленный проектной документацией.

Таким образом, по мнению Заказчика, срок на оплату выполненных на этапе разработки и согласования рабочей документации наступает в июле 2023 года, в связи с чем Заказчик пришел к выводу, что Заявителем неверно была заполнена форма 4.1 в части указанного срока.

Вместе с тем Комиссией установлено, что указанная позиция Заказчика не соотносится с положениями Проекта договора.

Так, согласно пункту 1.11 Проекта договора «Акт сдачи-приемки Результатов выполненных Работ» - документ о приемке Результатов выполненных Работ по разработке Рабочей документации и/или Закупочной документации, который составляется Подрядчиком и оформляется по форме Приложения 15 к настоящему Договору.

В соответствии с пунктом 10.1.4. Проекта документации рабочая документация направляется Подрядчиком Заказчику в сопровождении оформленного со стороны Подрядчика в 2 (двух) экземплярах Акта сдачи-приемки Результатов выполненных Работ.

Заказчик в сроки, указанные в пункте 6.7.5 настоящего Договора, при отсутствии замечаний к Рабочей документации, при наличии положительного заключения экспертизы Проектной документации и при соответствии Рабочей документации Проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы, подписывает со своей стороны Акт сдачи-приемки Результатов выполненных Работ и один его экземпляр возвращает Подрядчику.

При наличии у Заказчика замечаний к Рабочей документации он направляет Подрядчику мотивированный отказ от подписания указанного акта в сроки, указанные в пункте 6.7.5 настоящего Договора.

Пунктом 10.1.9 Проекта договора установлено, что обязательства Подрядчика по разработке Рабочей документации считаются исполненными после утверждения Рабочей документации главным инженером ПАО «РОССЕТИ» (главным инженером филиала ПАО «РОССЕТИ» - МЭС), либо иным уполномоченным Заказчиком лицом и подписания Заказчиком Актов сдачи-приемки Результатов выполненных Работ.

Таким образом, в соответствии с указанными положениями проекта договора этап разработки и согласования рабочей документации завершается составлением Акта сдачи-приемки Результатов выполненных Работ.

Кроме того Комиссией установлено, что согласно инструкции по заполнению Графика финансирования (форма 4.1) график оплаты выполнения работ должен быть подготовлен на основе Графика выполнения работ (форма 3), Сводной таблицы стоимости поставок, работ (форма 9) и должен содержать ссылки на отдельные этапы/подэтапы, предусмотренные этими документами.

Для каждого этапа необходимо прописать срок и размер авансовых платежей и остальных платежей (текущих, окончательных). В случае отсутствия аванса, в данных графах проставляется прочерк. Размер всех платежей (авансовых, текущих, окончательных) указывается в процентном выражении от стоимости соответствующих работ. Размер платежей в денежном выражении в данной форме не указывается.

В конце таблицы Участник закупки должен обобщить платежи, указав их в соответствии с требуемыми условиями оплаты указав их в процентном выражении.

На основании Графика платежей составляется График финансирования с разбивкой по видам платежей (авансовые, по факту выполнения) и периода платежей. В случае отсутствия аванса, в данной строке проставляется прочерк. Размер всех платежей в Графике платежей указывается в процентном выражении от стоимости соответствующих работ.

График оплаты выполнения работ будет служить основой для подготовки Приложения № 2 к Договору. В этой связи в целях снижения общих затрат сил и времени Заказчика и Участника закупки на подготовку Договора данный График следует подготовить так, чтобы его можно было с минимальными изменениями включить в Договор.

Таким образом, документацией допускается возможность корректировки Графика оплаты выполнения работы и составленного на его основе Графика финансирования на этапе заключения договора.

Вместе с тем Комиссией установлено, что на участие в закупке было подано 7 заявок. При этом помимо заявки Заявителя 3 заявки были отклонены по аналогичным основаниям, на основании которых была отклонена заявка Заявителя. Вместе с тем 2 участника заполнили График финансирования (форма 4.1) в соответствии с позицией Заказчика.

Резюмируя изложенное, а также учитывая фактические обстоятельства, Комиссия пришла к выводу, что составленная Заказчиком документация противоречива, что позволяет в подобной ситуации произвольно отклонять участников.

При этом в документации отсутствуют конкретно определенные этапы взаимодействия Заказчик и Подрядчика на каждом этапе выполнения договора, а также сроки выполнения взаимных обязательств между сторонами, в том числе в части заполнения Графика финансирования.

Указанная неопределенность позволяет заказчику субъективно трактовать об отсутствии или наличии оснований для отклонения заявки участника закупки по своему собственному усмотрению.

Комиссия также отмечает, что в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682 установлено, что определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

Из положений статьи 1 Закона о закупках следует, что целью регулирования данного закона является в том числе расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Таким образом, проводимая конкурентная процедура должна содержать механизмы, обеспечивающие осуществление реальной конкуренции на торгах между участниками закупки, во избежание мнимости такой процедуры, когда реальная конкурентная борьба подавляется предоставлением отдельному хозяйствующему субъекту (прямо или косвенно) преимущественного положения заказчиком, о недопустимости которого последовательно высказывался Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики от 16.05.2018.

Как отмечено в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2015 по делу № А40-195614/2014, законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Наличие у Заказчика права по самостоятельному определению требований к участникам закупки не означает, что реализация данного права должна осуществляться произвольно.

Следовательно, требования должны устанавливаться Заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

В свою очередь, Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Комиссия также считает необходимым отметить, что при оценке правомерности и объективности действий Заказчика по отклонению заявки участника необходимо установить причинно-следственную связь между положениями документации, на основании которых заявка участника отклонена и непосредственно заявкой отклоненного участника, т.е. оценка правомерности отклонения заявки в настоящем случае невозможна без исследования законности установления положений документации.

В рассматриваемом случае отсутствие в документации четкого разграничения этапов выполнения работ и сроков их выполнения, в том числе при заполнении Графика финансирования, а также порядка его заполнения с учетом всех сроков, привело к отклонению 4 заявок.

Таким образом, установленные Заказчиком противоречивые положения документации явились следствием отказа Заявителю в допуске к участию в закупке, что нарушает 2 части 1, часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу об обоснованности доводов жалобы.

Поскольку закупочная документация, в том числе в части разделения этапов выполнения работ, сроков их выполнения и заполнения форм, предоставляемых в составе заявки, противоречит требованиям законодательства по описанным выше основаниям, Комиссия считает необходимым выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «ВэлСи» (ОГРНИП: 1127604008872, ИНН: 7604226821) на действия ПАО «Россети» (ОГРН: 1024701893336; ИНН: 4716016979) при проведении Закупки обоснованной.

2. Установить в действиях Заказчика нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 и пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении допущенного нарушения.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в Арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.