База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-15468/2021 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров
02.09.2021                                                                                      г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

Председательствующего:

членов Комиссии:

при участии представителей от ООО «Форексис», АО «Россельхозбанк»,

рассмотрев жалобу ООО «Форексис» (далее — Заявитель) на действия АО «Россельхозбанк» (далее - Заказчик) при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на предоставление права использования программного обеспечения на условиях простой (неисключительной) лицензии, выполнение работ по внедрению программного обеспечения и оказание услуг по технической поддержке внедренного ПО с целью автоматизации процесса выявления нестандартных операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, как за счет АО «Россельхозбанк», так и за счет и по поручению клиентов, на биржевом и внебиржевом рынках для нужд АО «Россельхозбанк» (реестровый № 32110559893, далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.

16.08.2021 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок и на официальном сайте ЭТПЗ было опубликовано извещение о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на предоставление права использования программного обеспечения на условиях простой (неисключительной) лицензии, выполнение работ по внедрению программного обеспечения и оказание услуг по технической поддержке внедренного ПО с целью автоматизации процесса выявления нестандартных операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, как за счет АО «Россельхозбанк», так и за счет и по поручению клиентов, на биржевом и внебиржевом рынках для нужд АО «Россельхозбанк» (реестровый № 32110559893).

Заявитель в своей жалобе оспаривает положения Документации.

Представители Заказчика с доводами жалобы не согласились, представили письменные возражения и материалы.

Комиссия, заслушав позицию сторон, проанализировав материалы, представленные на заседании Комиссии, приходит к решению о признании жалобы необоснованной на основании следующих фактических обстоятельств дела.

Приложением № 1 к Извещению о проведении запроса котировок установлена ТЕХНИЧЕСКАЯ ЧАСТЬ.

В пункте 3 Технической части установлены функционально-технические требования.

В подпункте 2.6 указано следующее:

«ПО должно обеспечивать использование следующих веб-браузеров для доступа пользователей к включённым в ее состав данным и функциям:

- Google Chrome;

- Internet Explorer;

- Яндекс.Браузер».

Заявитель считает, что данное требование установлено неправомерно, поскольку влечет ограничение конкуренции.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии отметил, что в разделе 2 «Общие требования к выполняемым работам» Технической части Извещения содержится обоснование необходимых Заказчику работ, составляющих предмет Закупки, а именно:

«Целью выполнения работ является реализация нового процесса выявления потенциально нестандартных операций с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, как за счет Банка, так и за счет, и по поручению клиентов, на биржевом и внебиржевом рынках или их совокупности, создающих угрозу интересам акционеров, кредиторов и вкладчиков Банка и проведение расследований с использованием нового специализированного программного обеспечения (далее ПО). Внедрение ПО позволит автоматически запускать процесс мониторинга собственных и клиентских операций на предмет выявления потенциально нестандартных операций по критериям, разработанным Банком России (ЦБ), Национальным советом финансового рынка (НСФР), Национальная ассоциация участников фондового рынка (НАУФОР) с последующими возможностями:

- Применения риск – критериев

- Назначения и контроля проведения расследований по выявленным фактам

- Формирования ежедневных аналитических форм отчетности».

Указанная цель, по мнению Заказчика, достигается за счет соответствия ПО функциональным и технологическим требованиям, указанным в Извещении о проведении запроса котировок, в том числе, за счет возможности использования определенных веб-браузеров (Google Chrome, Internet Explorer, Яндекс.Браузер) для доступа пользователей к включённым в ее состав данным и функциям.

Также представитель Заказчика отметил, что использование веб-браузеров для доступа пользователей к включённым в ее состав данным и функциям позволяет значительно сократить расходы Банка на формирование дополнительной инфраструктуры (например: на приобретение дополнительного ПО, оборудования на которое ПО должно быть установлено и на котором необходимо хранить массив данных), а браузеры Google Chrome, Internet Explorer, Яндекс.Браузер являются распространенными и не требуют дополнительных затрат на приобретение права использования.

Также Заказчик пояснил, что указанные требования обусловлены необходимостью соблюдения Заказчиком режима информационной безопасности данных.

Вместе с тем представитель Заявителя на вопрос Комиссии о наличии у него ПО, соответствующего требованиям Документации, ответил, что у Заявителя данное ПО отсутствует. При этом Заявителем не приведено обоснований, каким образом требование об использовании (разработке) закупаемого ПО на основании браузеров влечет ограничение конкуренции, исходя из общедоступности таких браузеров.

Комиссия отмечает, что само по себе включение в документацию условий и признаков, которые в конечном итоге приводят к исключению из числа участников лиц, не отвечающих этим условиям и признакам, не является ограничением доступа к участию в закупке и ограничением конкуренции, а представляет собой механизм выбора наиболее подходящего под требования Заказчика в соответствии с потребностями, в данном случае исполнителя.

Пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги, а также краткое описание предмета закупки в соответствии счастью 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Таким образом, Заказчик формирует Техническое задание в соответствии с собственными потребностями, устанавливая наиболее подходящие для него требования, при условии, что такие требования не приводят к необоснованному ограничению конкуренции.

В этой связи Комиссия отмечает, что спорные требования предъявлены на основании потребности Заказчика, в свою очередь, Заказчик проводит закупочную процедуру в целях получения конечного результата в том виде, качестве, порядке и объеме, на который он обоснованно рассчитывал.

При этом отсутствие у хозяйствующего субъекта необходимых условий для участия в Закупке не является доказательством, подтверждающим, что требования Заказчика привели к ограничению конкуренции. Каждый хозяйствующий субъект самостоятельно принимает решение об участии в закупочной процедуре, действия каждого из них влияют на результаты закупки, победителем которого определяется лучший из участников, то есть наиболее конкурентоспособный.

Вместе с тем доказательств наличия в действиях Заказчика по установлению данного требования Заявителем не представлено, в связи с чем Комиссия признает данный довод жалобы необоснованным.

Также Заявитель в своей жалобе указывает на наличие ошибки в Документации.

В таблице № 2 раздела 4 «Порядок выполнения работ» раздела Техническая часть Извещения указано: «Разработка Исполнителем документов, перечисленных в п. Ошибка! Источник ссылки не найден.0 настоящего ТЗ, и согласование с Заказчиком».

Комиссия отмечает, что в разделе 4 раздела Техническая часть содержится порядок выполнения работ, который доступен для ознакомления потенциальным участникам.

В разделе 10 «Требования к документированию» Технической части установлено следующее: «В рамках выполнения работ по внедрению в соответствии с настоящим Техническим заданием, Исполнитель должен разработать/предоставить следующий перечень технической документации:

- ЧТЗ на выполнение работ по внедрению. ЧТЗ должно содержать описание назначения и целей выполнения работ, характеристику объектов автоматизации, состав и содержание работ по внедрению, порядок контроля и приемки работ.

- ПМИ, документ должен содержать описание и места и условий проведения испытаний, рамки и этапы тестирования, организации и средств тестирования, требований к подготовке тестовых сценариев (тест-кейсов), способов обработки ошибок. В качестве приложений ПМИ должна содержать тест-кейсы.

- Руководство ИТ-администратора, документ описывает правила системной настройки ПО и содержащий составную часть эксплуатационной документации, для управления функционалом модулей ПО

- Руководство администратора информационной безопасности, документ содержит описание по обеспечению порядка работы ПО, распределять права доступа к нему, редактировать данные и исправлять ошибки

- Руководство бизнес-пользователя, документ, описывающий правила и порядок использования пользователями ПО

Согласование документации, разработанной в рамках выполнения работ, осуществляется следующим образом: Исполнитель в день составления соответствующего документ направляет его с использованием электронной почты на электронный адрес Заказчика. Заказчик не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения соответствующего документа направляет свое подтверждение либо мотивированный отказ с использованием электронной почты на электронный адрес уполномоченного работника Исполнителя. В случае мотивированного отказа Заказчика Исполнитель не позднее 2 (двух) рабочих дней с момента направления Заказчиком мотивированного отказаустраняет указанные Заказчиком недостатки и повторно направляет Заказчику на согласование соответствующий документ. Каждое повторное согласование осуществляется в порядке, предусмотренном в настоящем пункте Технического задания.

Текстовые документы должны быть выполнены в формате редактора Microsoft Word, структурные схемы в формате Microsoft Visio, для прочей документации допустим формат представления данных Microsoft Excel, Microsoft PowerPoint и Adobe Acrobat».

Таким образом, в данном случае применяется ссылка на раздел 10 Технической части Извещения.

Согласно разделу 6 «Требования к ПО» Технической части Извещения: «С приобретением лицензии, указанной в разделе Ошибка! Источник ссылки не найден. настоящего Технического задания, Заказчик приобретает следующие права».

При этом Комиссия отмечает, что далее в разделе 6 «Требования к ПО» Технической части Извещения далее указано: «Права на использование ПО, указанные в разделе 6 настоящего Технического задания, считаются предоставленными с момента подписания сторонами Акта выполненных работ».

При этом Заявителю, как профессиональному участнику, а также учитывая специфику предмета Закупки, должно быть понятно, что в данном случае имеется ввиду лицензия на предоставление права использования ПО.

Из этого следует, что в вышеуказанном случае применяется ссылка на раздел 6 Технической части Извещения.

Комиссия подчеркивает, что указанные ошибки носят технический характер и не имеют отношение к существенным условиям Закупки.

При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 3.2 Закона о закупках любой участник конкурентной закупки вправе направить заказчику в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом и положением о закупке, запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке.

Также в пункте 20 Извещения Документации указано, что со дня размещения извещения о проведения запроса котировок в Единой информационной системе в сфере закупок, а также на сайте Оператора электронной площадки любой участник процедуры закупки вправе направить Банку запрос о разъяснении положений Извещения.

Таким образом, в случае сомнений у участника Закупки в части применения того или иного пункта Извещения о проведении запроса котировок, у него имеется возможность направить соответствующий запрос на разъяснение положений Документации.

Кроме того, Заявителем не представлены доказательства того, что указанные положения не позволяют четко определить требования, предъявляемые Закупочной документацией.

На основании вышеизложенного, Комиссия признает данный довод необоснованным.

В свою очередь Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, Заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика помимо субъективной оценки таких действий не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «Форексис» (ИНН: 7708822226; ОГРН: 5147746149788) на действия АО «Россельхозбанк» (ИНН: 7725114488; ОГРН: 1027700342890) при проведении Закупки необоснованной.

2. Снять ограничения, наложенные письмом Московского УФАС России от 30.08.2021 № ЕИ/52461/21.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.