База решений
и правовых актов

 

 РЕШЕНИЕ 

по делу № 077/07/00-15197/2021 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

30.08.2021 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

 

рассмотрев жалобу ИП Редких Т.А.(далее — Заявитель) на действия ООО «Авиакомпания «Победа» при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договоров на оказание услуг по размещению экипажей ООО «Авиакомпания «Победа» в гостиницах (реестровые №№ 32110555988, 32110555701, 32110555460, 32110556039, далее — Закупки),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ
«О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

ИП Редких Тамара Анатольевна (далее - заявитель) обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве с жалобой на положения закупочной документации по закупке общества с ограниченной ответственностью «Авиакомпания «Победа» (далее- заказчик) при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме (реестровый номер № 32110555460, на ЭТП https://otc.ru (далее – закупка)).

В обоснование жалобы заявитель указал на:

1. Нарушение Закона о закупках в части установления НМЦ с НДС и без НДС.

2. Нарушение Закона о закупках в части установления в документации оценки ценовых предложений участников в зависимости от применяемой ими системы налогообложения.

3. Избыточность и противоречивый характер требований Заказчика, изложенных в техническом задании.

4. Установление в документации ненадлежащего порядка оценки заявок.

5. Установление в документации требований к участникам закупки ненадлежащим образом.

6. Установление в документации требований к составу заявки коллективных участников ненадлежащим образом.

1. Нарушение Закона о закупках в части установления НМЦ с НДС и без НДС.

В соответствии с документацией, в случае если в закупке принимают участие нерезиденты РФ или Участники, находящиеся в соответствии с Налоговым кодексом РФ на специальном налоговом режиме, то цена предложения Участника не должна превышать начальную (максимальную) цену, рассчитанную без НДС.

Цена договора при проведении названной закупочной процедуры является предметом оценки. Полученное значение ценового рейтинга заявки является бальной оценкой по данному критерию и учитывается в итоговом рейтинге с учетом весового коэффициента.

Частью 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчики должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Фактически в проект договора, подлежит включению цена, предложенная победителем в заявке на участие.

Таким образом, лицо, находящееся на упрощенной системе налогообложения, вынуждено заключить государственный контракт по более низкой цене, чем лица, находящиеся на общей системе налогообложения.

У участника закупки, находящегося на упрощенной системе налогообложения, не появляется обязанность по предоставлению ценового предложения «очищенного» от НДС лишь потому, что он не является плательщиком названного налога.

Ни одна норма действующего законодательства не наделяет участников торгов, находящихся на упрощенной системе налогообложения, особым статусом, обязывающем их занижать ценовые предложения при участии в конкурентных процедурах на величину налога на добавленную стоимость лишь в силу того, что они не являются плательщиками косвенного налога.

Ни налоговое законодательство, ни Закон о закупках не содержат положений, допускающих предоставление плательщикам НДС преимуществ при участии в закупках. Напротив, Закон о закупках в ст. 3 определил базовые принципы, которыми должны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок, а именно равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заказчик в обоснование правомерности спорного условия, обязывающего участников закупки, находящихся на упрощенной системе налогообложения, предоставлять ценовые предложения, не превышающие установленную начальную (максимальную) цену без учета НДС, ссылается на экономическую невыгодность, поскольку в последующем он не сможет принять к вычету НДС (в порядке, предусмотренном ст. ст. 171 и 172 НК РФ) в случае заключения договора с лицом, не являющимся плательщиком названного налога.

Вместе с тем Комиссия Управления отмечает, что заказчик, осуществляя закупки, обремененные публичным элементом, не может ставить претендентов на участие в закупке в неравное положение, только исходя из невозможности в дальнейшем принять к вычету названный налог.

По своей сути, заказчик, устанавливая названное спорное требование в документации, в первую очередь, стремится получить собственную налоговую выгоду за счет последующего получения вычета, уменьшив собственную налогооблагаемую базу.

Вместе с тем, преследование названной цели заказчиком в целях минимизации налогового бремени не должно порождать негативные последствия для участников конкурентной процедуры, в виде отказа в допуске в праве на участие в закупке по причине указания обществом в заявке ценового предложения, не отвечающего документации.

В связи с чем Комиссия признает довод заявителя обоснованным.

2. Нарушение Закона о закупках в части установления в документации оценки ценовых предложений участников в зависимости от применяемой ими системы налогообложения.

1. В ч. 6 ст. 3 Закона о закупках установлено, что не допускается осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки и к предложенными ими условиям исполнения договора.

Поэтому если документацией о закупке установлено, что сравнение заявок по цене осуществляется за вычетом НДС (для тех заявок, которые поданы участниками - плательщиками НДС), то именно так и должна быть произведена оценка.

Комиссия, изучив представленные в материалы дела документы и сведения, установила следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закон о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

С учетом вышеизложенного, во исполнение требований части 20 статьи 3.2 Закона о закупках, при проведении запроса котировок (и аналогичных процедур закупки) победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

Согласно позиции ФАС России, обозначенной в письме от 22.08.2018 № АД/66562/18, заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

В данном случае участники, находящие на упрощённой системе налогооблажения, будут вынуждены учитывать при подаче заявки пункт 4.2.6 Документации, в соответствии с которым в случае признания их победителем из их ценового предложения будет вычтен установленный в Извещении о проведении закупки размер НДС, вследствие чего договор будет заключен по заниженной цене, которая будет невыгодна для участника, находящегося на упрощённой системе налогооблажения.

То есть, при подаче ценового предложения в отличие от лиц, находящихся на общей системе налогообложение и уплачивающих НДС, цена договор с лицами, не уплачивающими НДС будет снижена на размер НДС. Таким образом, при равных ценовых предложениях в составе заявки участники ставятся в неравные условия.

Предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Комиссия, проанализировав положения Закона о закупках, Налогового кодекса Российской Федерации, указывает на отсутствие положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках. Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Доводы Заказчика об обратном, по существу сводятся к несогласию с позицией Заявителя и основаны на праве установления такого порядка оценки Положением о закупке.

В свою очередь, Комиссия отмечает, что установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет Заказчику право на установления соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность. При этом доводов и доказательств, подтверждающих отсутствие дискриминации по отношению к различным категориям налогоплательщиков, Заказчиком не представлено, а Комиссией не установлено.

Комиссия также отмечает, что соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога. Вместе с тем в указанном случае данное лицо также будет лишено предоставленного законом права не оплачивать размер НДС.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Напротив, из буквального толкования части 22 статьи 3.2, части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения); победителем в запросе предложений признается лицо, предложившее лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг; одним из критериев оценки при проведении закупки может являться цена договора.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019.

При таких обстоятельствах, Комиссия приходит к выводу о несоответствии действий Заказчика требованиям, установленным частью 6 статьи 3, а также пунктом 2 части 1 статьи 3 закона о закупках.

Таким образом, документация о закупке необоснованно позволяет привести к единому базису сравнения ценовых предложений участников, использующих разные системы налогообложения: без учета НДС.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу об обоснованности доводов жалобы.

3. Избыточность и противоречивый характер требований Заказчика, изложенных в техническом задании.

Предметом оспариваемой закупочной процедуры является оказание услуг по размещению экипажей Заказчика в гостинице, что является обоснованием использования в техническом задании требований, связанных с определением соответствия оказываемой услуги потребностям Заказчика, в соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Отдых экипажей регулируется Положением об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха членов экипажей воздушных судов гражданской авиации Российской Федерации, утв. Приказом Минтранса России от 21.11.2005 № 139 (далее – Положение), которое предусматривает, что эксплуатант разрабатывает положение, регламентирующее режимы работы и отдыха членов экипажей, и включает его в РПП (руководство по производству полетов). Таким образом, Заказчик самостоятельно определяет требования к отдыху членов экипажей с учетом Положения.

Подп. е п. 9 Положения определяет, что на время стоянки во внебазовых аэропортах при промежуточных посадках без смены экипажа предоставляются условия для отдыха в гостинице, обеспечивающей возможность полноценного отдыха без отвлекающих факторов и соответствующих действующим санитарно-гигиеническим требованиям.

В целях обеспечения условий для отдыха экипажа Заказчик в техническом задании, являющемся неотъемлемой частью закупочной документации, установил требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам услуги, являющейся предметом закупки.

Заказчик указывает, что так, п. 2.2.7 технического задания «В здании не менее двух этажей, категория гостиницы не ниже трех звезд» никоим образом не противоречит п. 2.3.7 «Номера, предоставляемые для размещения экипажей ООО «Авиакомпания «Победа», должны располагаться вдали от лифтов и источников другого производственного, бытового и общественного шума, по возможности, не ниже 3 и не выше 7 этажей (зона доступности лестниц пожарных машин), недалеко от пожарных выходов», потому что п. 2.2.7 устанавливает этажность здания, в то время, как в п. 2.3.7 установлено требование к номерам. В то же время установленные в техническом задании требования призваны обеспечить надлежащий уровень отдыха летного состава, который необходим во избежание утомления пилотов воздушных судов, являющихся членами экипажей, которое может неблагоприятно повлиять на безопасность полетов.

Комиссия Управления не усматривает в спорных положениях документации противоречий, поскольку второе положение, что «номера, предоставляемые для размещения экипажей ООО «Авиакомпания «Победа», должны располагаться вдали от лифтов и источников другого производственного, бытового и общественного шума, по возможности, не ниже 3 и не выше 7 этажей» уточняет первое «В здании не менее двух этажей, категория гостиницы не ниже трех звезд», что указывает, что здание должно быть не менее трех этажей. В связи с чем довод признается необоснованным.

4. В части предположения Заявителя об установлении в документации ненадлежащего порядка оценки заявок критерий (С4) «Сведения о рейтинге гостиницы на сайте www.booking.com» является оценочным и не влечет за собой отклонения заявок участников. При установлении указанного критерия Заказчик исходил из того, что для полноценного отдыха экипажей требуется учитывать рейтинг гостиницы, базирующийся на мнениях людей, ранее проживавших в гостиницах участников закупки.

Сайт www.booking.com является общеизвестным и наиболее популярным среди пользователей, что позволяет формировать рейтинги с использованием мнения более широкой аудитории потребителей гостиничных услуг. Установление указанного критерия не противоречит требованиям Закона о закупках.

Правомерность использования данного критерия также подтверждается Решением Московского УФАС России от 18.08.2020 по делу № 077/07/00-13286/2020 («Учитывая, что участником (...), признанным победителем открытого конкурентного отбора в составе заявки представлен полный комплект документов, а по критерию (С6) "Сведения о рейтинге гостиницы на сайте www.booking.com" им представлены сведения подтверждающие рейтинг гостиницы Pellegreen Hotel равный 9,7 баллам на сайте www.booking.com, что, в соответствии с установленными критериями оценки заказчика соответствует высшему баллу по критерию С6 (т.е.10), оснований полагать действия заказчика нарушающими права и законные интересы ООО "М" в данной части не имеется»).

5. Заявитель указывает, что документация точно не раскрывает какие именно дополнительные требования установлены в документации.

Для проведения закупочной процедуры Заказчиком разработана и утверждена документация о закупке, которая размещена в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки в соответствии с ч. 9 ст. 3.2 Закона о закупках. Указанная документация включает в себя сведения, предусмотренные в том числе ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Все общие требования к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке предусмотрены приложением 3 к закупочной документации «Требования к содержанию заявки и порядок проведения открытого конкурентного отбора», все конкретные требования, в том числе требования к квалификации участников закупки указаны в п. 6 и п. 7 закупочной документации.

Учитывая, что оказание гостиничных услуг не относится законодательством к лицензируемой деятельности, Заказчик в документации не устанавливает требований о предоставлении соответствующих лицензий, патентов и т.п. Прочтение Заявителем закупочной документации Заказчика в произвольном толковании не может свидетельствовать о нарушении заказчиком норм действующего законодательства.

1. 1. Заказчик пояснил что, для проведения закупочной процедуры Заказчиком разработана и утверждена документация о закупке, которая размещена в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки в соответствии с ч. 9 ст. 3.2 Закона о закупках. Указанная документация включает в себя сведения, предусмотренные ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

      1. 6. Заявитель указывает, что в документации ненадлежащим образом установлены требования к составу коллективной заявки.

Довод Заявителя не может быть признан обоснованным, так как приложение 3 к закупочной документации «Требования к содержанию заявки и порядок проведения открытого конкурентного отбора» в части порядка описания состава документов для коллективного участника закупки содержит в себе активную ссылку на пункты приложения 3, в которых перечислены состав и перечень предоставляемых документов в составе заявки участника. Учитывая отсутствие запросов на разъяснение положений закупочной документации, а также наличие заявок на участие в закупочной процедуре, положения закупочной документации были ясны всем желающим принять участие в закупочной процедуре.

Любой участник, желающий принять участие в закупочной процедуре, согласно ч. 10 ст. 4 Закона о закупках должен подавать заявки на участие согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с положением о закупке заказчика. Соответственно, все участники закупки имеют возможность ознакомиться с Положением о закупке товаров, работ, услуг Заказчика, вследствие чего у них отсутствуют вопросы к положениям закупочной документации, что подтверждается отсутствием запросов на разъяснения положений закупочной документации.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ИП Редких Т.А. на действия ООО «Авиакомпания «Победа» при проведении процедур обоснованными в части.

2. Установить в действиях ООО «Авиакомпания «Победа» нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

   3. Выдать предписание обязательное для исполнения.

   1.