База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-3626/2021 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

 

11.03.2021 г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) в составе:рассмотрев жалобу (далее также — Заявитель) на действия ОАО «РЖД» (далее также — Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 74/ОКЭ-АХУ/21 на право заключения договора на оказание услуг по комплексной уборке внутренних помещений в ОК «Рублево» (реестровый № 32110029321, далее — Конкурс),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Конкурса.

Согласно доводам жалобы Заявитель оспаривает положения Конкурсной документации Заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 3.14.6. документацией при оценке конкурсных заявок по критерию «цена договора» сопоставляются предложения участников по цене без учета НДС в порядке, предусмотренном приложением № 1.4 конкурсной документации.

Согласно Приложению № 1.4 к Закупочной документации определяется порядок оценки заявок по критериям.

№ критерия	Наименование критерия/ показателя	Значимость критерия/ показателя	Порядок оценки по критерию
1	Цена договора	Максимальное количество баллов - 65 баллов	Оценка осуществляется следующим образом: Заявкам участника, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по нижеприведенной формуле не оцениваются. Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 конкурсной документации (Цmin – 14 033 055,77 руб.) с ценой, предложенной каждым участником (Цj), по формуле:   Цmin Бj = ────── × 65, где Цj   j = 1…n, n – количество участников; Бj – количество баллов j-ого участника; Цj – цена, предложенная j-ым участником (без учета НДС); Цmin – 14 033 055,77 руб. (Начальная (максимальная) цена, сниженная на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 части 1 конкурсной документации) (без учета НДС); 65 – максимально возможное количество баллов. При этом заявкам, содержащим предложение демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.3 части 1 конкурсной документации), по вышеприведенной формуле не оцениваются.
2.	Квалификация участника
2.1.	Опыт участника	Максимальное количество баллов – 20 баллов	При оценке по данному критерию учитывается стоимость опыта, указанная в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров (приложение № 1.3 к конкурсной документации) на основании документов, представляемых участником в подтверждении квалификационного требования (пункт 1.7.3.1 конкурсной документации). Оценивается путем деления стоимости оказанных каждым (j-ым) участником услуг по уборке внутренних помещений на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС), по формуле:   Бj= Цj Σ опыт *20 Ц нач.макс где Б j – количество баллов j-го участника; Цj Σ опыт – стоимость оказанных j-ым участником услуг по уборке внутренних помещений (без учета НДС); Ц нач.макс. – начальная (максимальная) цена договора (без учета НДС); 20 – максимально возможное количество баллов; В случае, если стоимость оказанных услуг равна или больше начальной (максимальной) цены договора (без учета НДС), то участнику сразу присваивается 20 баллов.
2.2.	Квалификация персонала (уборщик)	Максимальное количество баллов по критерию - 15 баллов	Оценка осуществляется на основании документов, представленных каждым (j-ым) участником в составе заявки, в соответствии с пунктом 2 приложения № 1.4 к конкурсной документации. Оценивается путем деления количества персонала (уборщиков) участника, задействованного в оказании услуг, имеющемся у каждого (j-ого) участника, на количество персонала (уборщиков), необходимое для оказания услуг, по формуле:   Аj = , где   J=1...n, n – количество участников Аj - количество баллов j-ого участника; Пj – количество персонала (уборщиков), задействованного в оказании услуг имеющегося у j–ого участника; Пmax – количество персонала (уборщиков), необходимое для оказания услуг (27 уборщиков) 15 - максимально возможное количество баллов. В случае, если количество персонала (уборщиков), представленного участником, равно или больше необходимого количество персонала, то участнику сразу присваивается 15 баллов. В случае отсутствия в составе заявки участников закупки заполненных Форм согласия на обработку персональных данных (приложение № 1.3 к конкурсной документации), сведения о данных специалистах не будут учитываться при оценке по подкритерию «Квалификация персонала». В случае не предоставления документов, указанных в пункте 2 приложения №1.4 к конкурсной документации, баллы не начисляются (0 баллов).
3.	Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами	Сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем вышеуказанным критериям, снижается на 5 баллов	Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Заявитель с данными положениями Закупочной документации не согласился и направил жалобу в антимонопольный орган, в которой указал, что Заказчик нарушает принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, применяя дискриминационный подход к порядку оценки заявок путем приведения ценовых предложений участников Закупки к единому налоговому базису, создает неравные стартовые закупочные условия, ставит в значительное преимущественное положение участников закупки, применяющих общую систему налогообложения.

Также Заявитель отметил, что согласно Положению договор будет заключаться по цене, предложенной победителем закупки, вне зависимости от того, какую систему налогообложения он применяет.

Установление в Закупочной документации неправомерного порядка рассмотрения и оценки заявок, свидетельствует о несоблюдении заказчиком требований части 1 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем рассматриваемая жалоба заявителя попадает под основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, и подлежит рассмотрению антимонопольным органом в административном порядке.

Вместе с тем установление такого порядка оценки путем приведения цен к единому базису в соответствии с позицией ФАС России Комиссия считает неправомерным.

Данная позиция основана на позиции ФАС России, обозначенной в письме от 22.08.2018 № АД/66562/18, в котором указано, что заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупка, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в Закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом Заказчик не имеет правовых оснований применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

В свою очередь Закон о закупках не содержит норм указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.

Предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Комиссия, проанализировав положения Закона о закупках, Налогового кодекса Российской Федерации, указывает на отсутствие положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках. Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

При этом установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет Заказчику право на установления соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность. При этом доводов и доказательств, подтверждающих отсутствие дискриминации по отношению к различным категориям налогоплательщиков, Заказчиком не представлено, а Комиссией не установлено.

В настоящем случае Заказчик, установив порядок сравнения ценовых предложений путем приведения к единому базису путем сравнения ценовых предложений участников без НДС не отвечает требованиям части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также пункту 2 части 1 статьи 3 закона о закупках.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что освобождение от НДС является преимуществом и такое преимущество представляется на законодательном уровне, в том числе, исходя из платёжеспособности субъекта.

Согласно пункту 56 Налогового кодекса Российской Федерации льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие основания, порядок и условия применения льгот по налогам и сборам, не могут носить индивидуального характера.

При этом Комиссия также считает необходимым отметить, что освобождение от уплаты НДС не освобождает от уплаты иных налогов предусмотренных законодательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, за исключением организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог), имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее в настоящей статье - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Организации и индивидуальные предприниматели, применяющие систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог), имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, при условии, что указанные лица переходят на уплату единого сельскохозяйственного налога и реализуют право, предусмотренное настоящим абзацем, в одном и том же календарном году либо при условии, что за предшествующий налоговый период по единому сельскохозяйственному налогу сумма дохода, полученного от реализации товаров (работ, услуг) при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется указанная система налогообложения, без учета налога не превысила в совокупности: 100 миллионов рублей за 2018 год, 90 миллионов рублей за 2019 год, 80 миллионов рублей за 2020 год, 70 миллионов рублей за 2021 год, 60 миллионов рублей за 2022 год и последующие годы.

Также Комиссия указывает, что законодательством предусмотрена возможность применения упрощенной системы налогообложения, так, в пункте 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Таким образом, учитывая вышеизложенное и принятый на законодательном уроне подход, данный довод жалобы Заявителя Комиссия признает обоснованным и выдает обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений, а именно о рассмотрении заявок без учета незаконного требования.

Заявитель в жалобе также приводит довод в котором указывает, что в пункте 2.1 проекта договора Заказчик установил незаконное условие: «НДС, подлежащий перечислению Заказчиком в бюджет в связи с исполнением Заказчиком функции налогового агента, удерживается из платежей по настоящему Договору». Таким образом, Исполнитель по итогам выполнения договора получит оплату меньше, чем было его ценовое предложение (меньше, чем цену договора).

Пунктом 2.1 проекта договора установлено, что НДС, подлежащий перечислению Заказчиком в бюджет в связи с исполнением Заказчиком функции налогового агента, удерживается из платежей по настоящему договору.

Указанное положение договора применяется, если в соответствии с законодательством Российской Федерации Заказчик как налоговый агент обязан исчислить, удержать из платежей, причитающихся Исполнителю, и уплатить в бюджет Российской Федерации НДС. о чем прямо указано в проекте договора.

Согласно части 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В пункте 18 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 26.112019 № 48 «О практике применения судами законодательства об ответственности за налоговые преступления» указано; что обязанности, предусмотренные статьей 24 НК РФ, возлагаются законодательством только на те организации и на тех физических лиц; которые являются источниками выплаты доходов, подлежащих обложению налогами (например. на добавленную стоимость (статья 161 НК РФ), на доходы физических лиц (статья 226 НК РФ), на прибыль организаций (статья 286 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам. и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

В соответствии с частью 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенту обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате с учетом особенностей, установленных настоящим пунктом.

Согласно части 9 статьи 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается, за исключением случаев доначисления (взыскания) налога по итогам налоговой проверки в соответствии с настоящим Кодексом при неправомерном неудержании (неполном удержании) налога налоговым агентом. При заключении договоров и иных сделок запрещается включение в них налоговых оговорок, в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые агенты принимают на себя обязательства нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц.

Таким образом, оспариваемое положение проекта договора будет применяться только в случаях, когда Заказчик будет являться налоговым агентом, а именно в случаях, перечисленных в статье 161 НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия приходит к выводу о признании довода жалобы необоснованным.

На основании изложенного, Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу Заявителя на действия ОАО «РЖД» (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727) при проведении Конкурса обоснованной в части приведения ценового предложения к единому базису, в остальной части необоснованной.

2. Установить в действиях ОАО «РЖД» нарушения пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках..

3. Выдать ОАО «РЖД» обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.

 

 

 

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу № 077/07/00-3626/2021 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров
11.03.2021 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:руководствуясь пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», на основании решения Комиссии от 11.03.2021 по делу № 077/07/00-3626/2021,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

 

ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) устранить нарушения, допущенные при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 74/ОКЭ-АХУ/21 на право заключения договора на оказание услуг по комплексной уборке внутренних помещений в ОК «Рублево» (реестровый № 32110029321, далее - Закупка) а именно:

1. Заказчику осуществить оценку заявок участников Закупки в соответствии с решением комиссии от 11.03.2021 по делу № 077/07/00-3626/2021, а именно без учета неправомерного требования.

2. Заказчику не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания, разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания;

3. Заказчику завершить проведение Закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства в сфере закупок, Положения о закупке, Закупочной документации;

4. Заказчику надлежит исполнить настоящее предписание в срок до 23.11.2020;

5. Заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 07.04.2021.

6. Заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 09.04.2021 с приложением подтверждающих документов.

Настоящее предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его выдачи.

 

Примечание:

1. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

Привлечение к ответственности, предусмотренное законодательством, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.