База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-10324/2022 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров
07.07.2022 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

<...>

при участии посредством видеоконференцсвязи представителя АО «МХФП»,

в отсутствие ООО «ГКЛ» (извещено надлежащим образом письмом Московского УФАС России от 05.07.2022 № НП/35536/22),

рассмотрев жалобу ООО «ГКЛ» (далее также — Заявитель, Общество) на действия АО «МХФП» (далее - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключение договора на выполнение строительно- монтажных работ по ремонту фасадов, покраске кровли объектов: «Нежилые здания, расположенные по адресу: г. Москва, ул. Сергия Радонежского, д. 15-17, стр. 2, 7, 8, 12, 16, 20, 22, 24, 25» (реестровый № 32211479350, далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ
«О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика и Организатора закупки при проведении Закупки.

По мнению Заявителя, нарушение его прав и законных интересов со стороны Заказчика выразилось в ненадлежащем формировании Закупочной документации.

Согласно части 16 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, рассмотрение жалобы по существу осуществляется комиссией антимонопольного органа. Неявка лиц, надлежащим образом уведомленных (уведомленных посредством направления антимонопольным органом уведомления, предусмотренного частью 11 настоящей статьи) о времени и месте рассмотрения жалобы по существу, не является препятствием для такого рассмотрения.

Рассмотрение жалобы проводилось в дистанционном режиме посредством видеоконференцсвязи.

Инструкция по подключению и использованию системы TrueConf размещена на официальном сайте Московского УФАС России по ссылке: https://moscow.fas.gov.ru/page/17962.

Заявлений о невозможности подключения к сеансу, а также возражений относительно рассмотрения жалобы посредством видеоконференцсвязи от лиц, которым направлялось уведомление о принятии жалобы к рассмотрению (Заявителем, Заказчиком, Организатором торгов), в Управление не поступало.

Таким образом, учитывая, что указанные лица надлежащим образом извещены о способе рассмотрения жалобы заблаговременно, Комиссия Московского УФАС считает возможным провести дистанционное рассмотрение жалобы в отсутствие Заявителя.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее — ЕИС; Официальный сайт) Заказчиком размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг (далее — Положение о закупках). Указанное Положение о закупках в редакции, действующей на дату размещения извещения о проведении Закупки, размещено в ЕИС — 11.12.2020.

Извещение о проведении Закупки размещено в единой информационной системе в сфере закупок (адрес в сети «Интернет» - www.zakupki.gov.ru) 17.06.2022.

Начальная (максимальная) цена установлена в размере 63 862 391,05 руб.

Как следует из жалобы, Заявителем оспариваются положения Закупочной документации, а именно:

1. Отсутствие в составе размещенной документации задания на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия, проектной документации на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия;

2. Неустановление к участникам закупки требования о наличии лицензии на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил возражения, а также запрошенные антимонопольным органом документы.

Изучив подставленные документы, Комиссия установила следующее.

В соответствии с пунктом 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Так, согласно пункту 1.5 проекта Договора, являющегося неотъемлемой частью Закупочной документации, установлено, что стороны пришли к соглашению, имеющему существенное значение в целях исполнения настоящего договора, о том, что Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить комплекс работы на Объекте Заказчика, являющемся выявленным объектом культурного наследия – «Жилой дом, XIX в.» (Протокол Экспертной комиссии (архитектурная секция) по вновь выявленным памятникам при УГК ОИП г. Москвы от 30.01.1991 № 24, Протокол заседания секции №1 «Историко-культурная экспертиза объектов недвижимого культурного наследия» от 12.02.2009 №1/37), расположенном по адресу: г. Москва, ул. Сергия Радонежского, д. 15-17, стр. 2 (в части) в порядке, установленном Федеральным законом от 25.06.2002 № 73-ФЗ (ред. от 21.12.2021) «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» (далее — Закон об объектах культурного наследия).

На основании части 1 статьи 45 Закона об объектах культурного наследия работы по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия проводятся на основании задания на проведение указанных работ, разрешения на проведение указанных работ, выданных органом охраны объектов культурного наследия, указанным в пункте 2 настоящей статьи, проектной документации на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия, включенного в реестр, или выявленного объекта культурного наследия, согласованной соответствующим органом охраны объектов культурного наследия, указанным в пункте 2 настоящей статьи, а также при условии осуществления технического, авторского надзора и государственного контроля (надзора) в области охраны объектов культурного наследия за их проведением.

Вместе с тем, в составе Закупочной документации отсутствуют задание на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия, проектная документация на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия.

Как пояснил Заказчик, по условиям пункта 22 Технического задания в состав работ включены, в том числе согласование на проведение работ, получение ордеров и разрешений и т.п, которое осуществляются силами подрядчика, стоимость действий, предусмотренных Договором и/или Технической документацией, в том числе прямо не упомянутых, но необходимых и достаточных для достижения результата Работ по Договору и включены в стоимость работ.

Комиссия оценивает доводы Заказчика критически, поскольку документация о проведении закупки, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования.

Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования Заказчиком указанных в заявках предложений.

Потенциальные участники ориентируются не только на требования документации, но и на условия договора, поскольку именно они являются мерилом возможностей и фактором, определяющим желание хозяйствующих субъектов участвовать в конкурентной процедуре. Невыгодные условия договора могут являться сдерживающим обстоятельством при подаче заявок. В свою очередь, регулятивная функция антимонопольного контроля торгов состоит в нивелировании нарушений, которые могут воздерживать любых заинтересованных лиц от участия в торгах.

При этом Заказчики обязаны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Также в соответствии с подпунктами 3, 4, 5 пункта 1.3.1 раздела 1.3 Положения о закупках к целям и принципы регулирования закупочной деятельности отнесено расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупках товаров, работ, услуг и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупок.

В свою очередь, положения Закупочной документации предусматривают проведение неких «иных, прямо не упомянутых» в Техническом задании действий, что не отвечает вышеуказанным принципам, поскольку потенциальные участники не могут за Заказчика определять его потребность в конкретных работах.

При этом согласно части 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке.

Пунктом 2 статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Согласно пункту 1 статьи 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Таким образом, из вышеприведенных положений гражданского законодательства можно сделать вывод о том, что конечной целью оферты является заключение договора.

Следовательно, при проведении закупочной процедуры Заказчик выступает в качестве оферента, а участники такой процедуры являются акцептантами, в связи с чем именно Заказчик должен направить в адрес победителя проект договора, а последний его подписать (то есть акцептировать оферту).

В настоящем случае Заказчик, формируя Закупочную документацию на основании собственной потребности и размещая извещение о проведении конкурентной процедуры, направляет оферту, а участники, принимая участие в такой процедуре, акцептируют оферту, возлагая на себя обязанность по заключению договора с Заказчиком на предложенных условиях.

В связи с тем, что в силу действующего законодательства в сфере закупок обязанность по формированию закупочной документации возложена именно на Заказчика, перекладывание ответственности по самостоятельному дополнению условий договора на участника не соответствует положениям действующего законодательства.

Подобный подход Заказчика к формированию Технического задания, когда участник должен предполагать, что при выполнении договора ему понадобится оказывать услуги по получению задания на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия с разработкой соответствующей проектной документации, которые не отражены ни в Техническом задании, ни в обосновании начальной (максимальной) цены, в которой указано лишь на необходимость выполнения строительно-монтажный работ, не способствует прозрачности проведения процедуры и развитию конкуренции.

Также Комиссия не может согласиться с позицией Заказчика о том, что услуги по разработке проектной документации можно отнести к неким «прямо не поименованным» действиям, поскольку при таком подходе Заказчик допускает принятие участником, с которым в дальнейшем будет заключен договор, на себя обязательств по оказанию любых услуг и дополнительных действий, которые должны быть включены в цену договора, которые, по мнению Заказчика, являются необходимыми и достаточными для достижения результата Работ, то есть основаны на субъективном мнении одной из сторон договора по вопросу того, что является «необходимым» и «достаточным» и создает условия для злоупотреблений.

В свою очередь, участники, принимая на себя обязательства по выполнению договора, несут ответственность за своевременность и полноту выполняемых работ в соответствии с действующим законодательством.

Для получения разрешения (для собственника объекта — задания) необходимо обратиться в Комитет по государственному контролю, использованию и охране памятников истории и культуры. Решение по предоставлению разрешения/задания либо отказе в выдаче таких документов принимается Комитетом по государственному контролю, использованию и охране памятников истории и культуры в срок не более 30 рабочих дней с даты регистрации документов.

При этом в случае проведения работ, связанных с ремонтом объекта культурного наследия, проводимых в целях поддержания в эксплуатационном состоянии памятника без изменения его особенностей, составляющих предмет охраны в Комитет необходимо представить, в том числе проектную документацию (рабочую) либо рабочие чертежи на проведение локальных ремонтных работ с ведомостью объемов таких работ, согласованная с заказчиком, подлинник, в 1 экземпляре.

В свою очередь, согласование проектной документации на проведение работ по сохранению объекта культурного наследия регионального значения, выявленного объекта культурного наследия осуществляется в срок не более 44 рабочих дня со дня предоставления документов (заявления).

В соответствии с частью 1 статьи 31 Закона об объектах культурного наследия историко-культурная экспертиза проводится до начала работ по сохранению объекта культурного наследия, землеустроительных, земляных, строительных, мелиоративных, хозяйственных и иных работ, осуществление которых может оказывать прямое или косвенное воздействие на объект культурного наследия, включенный в реестр, выявленный объект культурного наследия либо объект, обладающий признаками объекта культурного наследия, и (или) до утверждения градостроительных регламентов. При этом срок получения Заключения государственной историко-культурной экспертизы составляет 21 рабочий день.

Таким образом, для прохождения всех этапов для получения только непосредственного разрешения на проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (без учета сроков на разработку и согласование проектной документации с заказчиком), без которых невозможно начало самих работ подрядчику понадобится порядка 95 рабочих дней, что составляет 134 календарных дня.

Вместе с тем пунктом 5.1 проекта Договора установлено, что работы должны быть выполнены в срок 120 календарных дней.

Резюмируя вышеизложенное, Комиссия приходит к выводу о ненадлежащем формировании Закупочной документации в указанной части и нарушении Заказчиком пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В отношении довода Заявителя о неустановлении требования к участникам о наличии лицензии Комиссией установлено, что согласно Техническому заданию необходимо выполнить строительно-монтажные работы по ремонту фасадов, покраске кровли объектов: «Нежилые здания, рас-положенные по адресу: г. Москва, ул. Сергия Радонежского, д. 15-17, стр. 2, 7, 8, 12, 16, 20, 22, 24, 25».

Заказчиком даны пояснения, из которых следует, что к объектам культурного наследний относится здание по адресу г. Москва, ул. Сергия Радонежского, д. 15-17, стр. 2 (в части), выходящая фасадами на ул. Сергия Радонежского и пер. Пермякова, что подтверждается информацией, размещенной на Портале открытых данных Правительства Москвы.

В соответствии с пунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, требования к участникам такой закупки.

При этом в качестве требований к участникам Закупки не установлена необходимость наличия лицензии на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия.

В силу пункта 3.2.5 проекта Договора подрядчик вправе привлекать для выполнения работ /части работ Субподрядчиков. Подрядчик уведомляет Заказчика о привлеченных Субподрядчиках и предоставляет Заказчику сведения и документы на Субподрядчика по соответствующему запросу Заказчика. Подрядчик несёт ответственность перед Заказчиком за ненадлежащее и не-качественное выполнение Работ Субподрядчиками по заключенным Договорам Субподряда, координацию их деятельности на Объекте и выполнение ими работ в установленные сроки.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (пункт 1 статьи 706 ГК РФ).

Принимая во внимание, что из проекта Договора не следует запрета на привлечение субподрядчика, а работы, подлежащие лицензированию, составляют менее половины выполняемых по договору работ, установление спорного требования по отношению к участнику повлечет необоснованное ограничение количества участников закупки.

Комиссия отмечает, что Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Резюмируя вышеизложенное, Комиссия приходит к выводу о необоснованности данного довода жалобы.

Руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «ГКЛ» (ИНН: 7726509979) на действия АО «МХФП» (ИНН: 9705125735) при проведении Закупки частично обоснованной.

2. Установить в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

3. Выдать обязательное для исполнения предписание об устранении допущенного нарушения.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.