База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-4970/2023 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

21.04.2023 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) в составе:

Председательствующего:

<...> — главного государственного инспектора отдела антимонопольного контроля торгов,

членов Комиссии:

<...> — специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля торгов,

<...> — специалиста 1 разряда отдела антимонопольного контроля торгов,

в отсутствие представителей ООО «Медикэр», уведомленного надлежащим способом письмом Московского УФАС России от 17.04.2023 № НП/16413/23.

при участии посредством видеоконференцсвязи представителя ФГАУ «НМИЦ ЛРЦ» Минздрава России,

рассмотрев жалобу ООО «Медикэр» (далее — Заявитель) на действия ФГАУ «НМИЦ ЛРЦ» Минздрава России (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на закупку лекарственных средств из фармакотерапевтической группы: «Антибиотики» (реестровый № 32312251544, далее — Закупка),

в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчик при проведении Закупки.

Рассмотрение жалобы проводилось в дистанционном режиме посредством видеоконференцсвязи.

Инструкция по подключению и использованию системы TrueConf размещена на официальном сайте Московского УФАС России по ссылке: https://moscow.fas.gov.ru/page/17962.

Заявлений о невозможности подключения к сеансу, а также возражений относительно рассмотрения жалобы посредством видеоконференцсвязи от Заявителя, которому направлялось уведомление о принятии жалобы к рассмотрению, в Управление не поступало.

Согласно части 16 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, рассмотрение жалобы по существу осуществляется комиссией антимонопольного органа. Неявка лиц, надлежащим образом уведомленных (уведомленных посредством направления антимонопольным органом уведомления, предусмотренного частью 11 настоящей статьи) о времени и месте рассмотрения жалобы по существу, не является препятствием для такого рассмотрения.

Таким образом, учитывая, что указанное лицо надлежащим образом извещено о дате, времени и способе рассмотрения жалобы заблаговременно Комиссия Московского УФАС считает возможным провести дистанционное рассмотрение жалобы в отсутствие представителей Заявителя.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, Заказчик, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) Заказчик, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.

Согласно доводам жалобы Заказчиком ограничена конкуренция в результате включения в один лот товара, производимого единственным производителем наравне с товарами, производимых различимы производителями.

Представитель Заказчика с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заказчиком 03.04.2023 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее — ЕИС) размещено извещение о проведении Закупки.

Согласно техническому заданию к поставке Заказчику требуется:

 

№ п\п	Международное непатентованное  наименование	Технические характеристики, форма выпуска, дозировка, фасовка	Количество
			Упак	Наличие ЛП в перечне ЖНВЛП
1	АМФОТЕРИЦИН  В	ЛИОФИЛИЗАТ ДЛЯ ПРИГОТОВЛЕНИЯ РАСТВОРА  ДЛЯ ИНФУЗИЙ 50 мг №1	200	Да

 

 

Согласно доводам Заявителя, единственным производителем указанного товара с названными техническими характеристиками является ОАО «Синтез», в связи с чем включение в один лот товара, производимого единственным производителем, наравне с товарами, производимых различимы производителями приводит к ограничению конкуренции.

Вместе, как следует из пояснений Заказчика, Заказчик выбрал именно такую фармакологическую форму лекарственного препарата, так как именно ЛИОФИЛИЗАТ ДЛЯ ПРИГОТОВЛЕНИЯ РАСТВОРА ДЛЯ ИНФУЗИЙ находится в реестре ЖЛВП, то есть цена является фиксированной, тогда как тот же концентрат для приготовления таких растворов там не находится, соответственно цены не фиксирована, что может привести к излишнему расходу денежных средств Заказчика. Остальные формы выпуска данного препарата, по мнению Заказчика, стоят гораздо дороже.

Одной из целей Закона о закупках является удовлетворение потребностей заказчиков в удовлетворении нужд в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Согласно требованиям части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из приведенных норм права в их взаимосвязи следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В силу пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

По смыслу приведенной нормы, установление требований к товарам, которое может ограничивать количество участников (даже путем установления таких требований, которые значительно сужают количество поставщиков, обладающих товаром, технические характеристики которого удовлетворяют заказчика) является допустимым, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Презюмируется, что и в таком случае соответствующим описаниям (требованиям) может подходить конкретный товар, либо такой товар, чьи технические характеристики являются, по сути, уникальными (и необходимы заказчику), а в условиях рынка никакая иная продукция не может полностью или хотя бы частично соответствовать потребностям заказчика. Оговорка, содержащаяся в приведенной норме, направлена на предоставление повышенных гарантий заказчикам, имеющим право получить продукцию, которая оптимальным образом будет использоваться такими заказчиками с учетом специфики

При этом Закон о закупках не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми и необходимыми для выполнения соответствующих функций, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

Следует отметить, что требования, установленные частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках, возлагают на заказчика обязанность конкретизировать свойства необходимого ему товара, при условии соблюдения недопустимости ограничения конкуренции. При этом заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий, предъявляемых к товару либо соответствующим услугам).

Приобрести препараты, соответствующие требованиям заказчика, может любое лицо, претендующее на заключение договора. Таких участников может быть неограниченное количество.

Основным критерием оценки заявок является цена, по которой конкретный участник Закупки может и желает реализовать свой товар.

По сведениям Государственного реестра лекарственных средств (далее - ГРЛС) срок действия регистрационного удостоверения на лекарственный препарат МНН: Амфотерицин В, имеющий лекарственную форму «лиофилизат для приготовления раствора для инфузий», не окончен и не аннулирован, действующее регистрационное удостоверение является основанием для законного производства, изготовления, хранения, отпуска, реализации и иных действий, связанных с обращением лекарственного средства.

Следовательно, данный лекарственный препарат с МНН. Амфотерицин В находится в свободном обороте на фармацевтическом рынке и может быть поставлен согласно потребности заказчика, как производителем, так и дистрибуторами.

Комиссия установила, что наличие в ГРЛС единственного производителя лекарственного препарата МНН: Амфотерицин В с требуемыми заказчику характеристиками не свидетельствует о том, что включение рассматриваемого требования в техническое задание к влечет ограничение количества участников закупок, поскольку товар одного производителя может быть предложен заказчику различными участниками закупки, так как закупка объявлена на поставку товара, а не на его изготовление, и таким образом в закупке может участвовать неограниченное количество поставщиков, способных предложить требуемый к поставке препарат по разной цене в зависимости от условий их договорных отношений со своими контрагентами, в том числе, с производителем.

При этом Комиссия отмечает, что если потенциальный участник закупки (поставщик) не может по каким-либо причинам предложить препарат МНН. Амфотерицин В с требуемыми характеристиками в одном лоте с другими лекарственными средствами, то, вероятнее, он не сможет приобрести этот препарат и отдельно. Следовательно, различий между размещением закупки на поставку препарата с одним МНН в отдельном лоте и размещением закупки на поставку такового в одном лоте с другими препаратами, не усматривается.

Вместе с тем Заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые бы удовлетворяли бы всех возможных участников закупки.

О наличии конкуренции при проведении рассматриваемой процедуры свидетельствует и тот факт, что на этапе формирования данной закупки от потенциальных участников поступило три коммерческих предложения от участников рынка, готовых поставить весь ассортимент лекарственных препаратов с требуемыми Заказчику характеристиками товара.

Следует отметить, что в данной жалобе Заявителем не были представлены доказательства отсутствия возможности поставить лекарственное средство МНН: Амфотерицин В с требуемыми заказчику характеристиками, как и не предоставлены доказательства отсутствия в свободном обороте лекарственных препаратов с требуемыми характеристиками.

Таким образом, вышеуказанный довод Заявителя об ограничении Заказчиком конкуренции в части требований, установленных в техническом задании в отношении лекарственного препарата МНН: Амфотерицин В является необоснованным.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о том, Заказчиком не допущено нарушений Закона о закупках при составлении закупочной документации.

В свою очередь, Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки конкретных фактических обстоятельств, установленных на заседании и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «Медикэр» (ИНН: 0326040626, ОГРН: 1060326049882) на действия ФГАУ «НМИЦ ЛРЦ» Минздрава России (ИНН: 7733574898, ОГРН: 1067746916632) при проведении Закупки необоснованной.

2. Снять ограничения на размещение Закупки, наложенные письмом Московского УФАС России от 17.04.2023 № НП/16413/23.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в Арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.