База решений
и правовых актов

 

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-18344/2022 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

 

15.12.2022 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

Председательствующего:

«...»;

членов Комиссии:

«...»;

«...»;

при участии посредством видеконференцсвязи представителей ООО «БИКО ГРУПП», ФГУП «Госкорпорация по ОрВД»;

в отсутствие представителей АО «Сбербанк - АСТ», уведомленных надлежащим образом письмом Московского УФАС России от 13.12.2022 № НП/63429/22;

рассмотрев жалобу ООО «БИКО ГРУПП» (далее - Заявитель) на действия ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оснащение техническими системами обеспечения транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры II категории «Аэродромный диспетчерский центр Единой системы (Петропавловск-Камчатский) (реестровый № 32211884772, далее — Закупка) (далее — Жалоба),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно доводам жалобы, нарушение со стороны Заказчика выразилось в неправомерном установлении пункта 7.1 в закупочной документации, а именно: требования к участнику Закупки о наличии:

- лицензии ФСТЭК России на деятельность по технической защите конфиденциальной информации, включающую следующий перечень работ и услуг: установка, монтаж, наладка, испытания, ремонт средств защиты информации (технических средств защиты информации, защищенных технических средств обработки информации, технических средств контроля эффективности мер защиты информации, программных (программно-технических) средств защиты информации, защищенных программных (программно-технических) средств обработки информации, программных (программно-технических) средств контроля эффективности защиты информации);

- лицензии ФСБ России на осуществление разработки, производства, распространения шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнения работ, оказания услуг в области шифрования информации, технического обслуживания шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы, истребованные антимонопольным органом.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

При проведении Закупки Заказчик руководствовался нормами Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» (редакция 20), утвержденного приказом ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» от 29.07.2022 № 392-п (далее – Положение о закупке).

Комиссией установлено, что 25.11.2022 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru размещено извещение № 32211884772 о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оснащение техническими системами обеспечения транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры II категории «Аэродромный диспетчерский центр Единой системы (Петропавловск-Камчатский)».

Как указывает Заказчик, оспариваемое требование о наличии лицензии ФСБ России и ФСЭК России обусловлено необходимостью установки и настройки защищенного канала связи (подключение автоматизированного рабочего места в Пункте управления ОТБ на ОТИ к центру мониторинга за системами безопасности, развернутого на базе HikCentral Professional 1.7 на сервере Заказчика серверной по месту нахождения Заказчика: г. Елизово, ул. Мурманская, 2).

Вместе с тем на заседании Комиссии Заказчик также пояснил, что в соответствии требованиями по обеспечению транспортной безопасности, в том числе требованиями к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающих уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры воздушного транспорта (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.10.2020 № 1605) субъект транспортной инфраструктуры обязан:

- проводить наблюдение и биометрическую идентификацию физических лиц, обладающих постоянными пропусками на объект транспортной инфраструктуры, при их перемещении в технологический сектор;

- обеспечить защиту технических средств обеспечения транспортной безопасности от несанкционированного доступа к элементам управления, обработки и хранения данных.

В свою очередь, Комиссия отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Закон о лицензировании) лицензированию подлежит разработка, производство, распространение шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнение работ, оказание услуг в области шифрования информации, техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя).

Заказчик отмечает, что в соответствии с Приказом Минтранса России от 28.01.2021 № 21 «Об определении объектов систем связи, навигации и управления движением транспортных средств воздушного, железнодорожного, морского и внутреннего водного транспорта, являющихся объектами транспортной инфраструктуры» и Приказом Росавиации от 28.09.2020 № 1224-П «Об утверждении перечня оперативных органов Единой системы организации воздушного движения Российской Федерации» объект предназначен для размещения оперативного органа Единой системы - Аэродромный диспетчерский центр Единой системы (Петропавловск-Камчатский).

В свою очередь, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.08.2015 № 901 Единая система организации воздушного движения Российской Федерации имеет стратегическое значение для безопасности государства и обеспечения безопасности использования воздушного пространства.

Также Заказчик указывает, что на объекте непрерывно осуществляется деятельность по организации воздушного движения в районе аэродрома Петропавловск-Камчатский (Елизово) персоналом подразделений филиала «Камчатаэронавигация» ФГУП «Госкорпорация по ОрВД», обладающих постоянными пропусками на объект.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 10 Требований по обеспечению транспортной безопасности, в том числе требованиями к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающими уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры воздушного транспорта (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.10.2020 № 1605, далее – Требования к обеспечению транспортной безопасности) Заказчик как субъект транспортной инфраструктуры обязан обеспечивать видеоидентификацию объектов видеонаблюдения при их перемещении через контрольно-пропускные пункты, а также проводить наблюдение и биометрическую идентификацию физических лиц, обладающих постоянными пропусками на объект транспортной инфраструктуры на критическом элементе объекта.

Как указывает Заказчик, идентификация физических лиц, обладающих постоянными пропусками на объект, осуществляется в центре мониторинга, путём обработки изображения с видеокамер системы охранного видеонаблюдения, поступающего в модуль HikCentral Professional 1.7.

Информация с устанавливаемой в рамках закупки системы охранного видеонаблюдения будет передаваться из модуля HikCentral Professional 1.7 в существующий аппаратнопрограммный комплекс, предназначенный для идентификации физических лиц, сертифицированный в порядке, определённом действующим законодательством Российской Федерации.

Между тем, Комиссия считает необходимым отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее — Закон о персональных данных) видеоизображение человека, а также иные сведения, используемые для обеспечения однократного и/или многократного прохода на охраняемую территорию и установления личности гражданина, относятся к биометрическим персональным данным.

В свою очередь, пунктом 2 части 2 статьи 19 Закона о персональных данных предусмотрено требование о применении организационных и технических мер по обеспечению безопасности персональных данных при их обработке в информационных системах персональных данных, необходимых для выполнения требований к защите персональных данных, исполнение которых обеспечивает установленные Правительством Российской Федерации уровни защищенности персональных данных.

Таким образом, по причине наличия канала связи между оконечными устройствами (видеокамерами системы охранного видеонаблюдения) через автоматизированное рабочее место в пункте управления обеспечением транспортной безопасности на объекте, предусмотренного техническим заданием, по которому планируется передача персональных данных, такой канал связи подлежит защите путем применения организационных и технических мер по обеспечению безопасности персональных данных при их обработке в силу требований Закона о персональных данных.

Также Заказчик отмечает, что во исполнение подпункта 37 пункта 6 Требований к обеспечению транспортной безопасности ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в лице филиала «Камчатаэронавигация» как субъект транспортной инфраструктуры обязано обеспечить защиту технических средств обеспечения транспортной безопасности от несанкционированного доступа к элементам управления, обработки и хранения данных.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о персональных данных информационной системой персональных данных является совокупность содержащихся в базах данных персональных данных и обеспечивающих их обработку информационных технологий и технических средств.

В соответствие с подпунктами 2, 4 Состава и содержания организационных и технических мер по обеспечению безопасности персональных данных при их обработке в информационных системах персональных данных, утверждённого Приказом ФСТЭК России от 18.02.2013 № 21 для выполнения работ по обеспечению безопасности персональных данных при их обработке в информационной системе в соответствии с законодательством Российской Федерации могут привлекаться на договорной основе юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие лицензию на деятельность по технической защите конфиденциальной информации, меры по обеспечению безопасности персональных данных реализуются в том числе посредством применения в информационной системе средств защиты информации, прошедших в установленном порядке процедуру оценки соответствия.

Комиссия вновь отмечает, что в соответствии с подпунктом 1 части 1 статьи 12 Закона о лицензировании деятельность в области распространения шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнения работ, оказания услуг в области шифрования информации, технического обслуживания шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, отнесена к лицензируемым видам деятельности.

В свою очередь, в соответствии с пунктом 5 Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 313, лицензирование указанной выше деятельности в области распространения шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнения работ, оказания услуг в области шифрования информации, технического обслуживания шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств осуществляется Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Соответственно, с целью обеспечения установленных действующим законодательством Российской Федерации надлежащих мер защиты информации и персональных данных граждан для установки и настройки защищенного канала связи (подключение автоматизированного рабочего места в Пункте управления обеспечения транспортной безопасности на ОТИ к ЦСМБ по месту нахождения Заказчика (г. Елизово, ул. Мурманская, 2) на существующий линии связи Заказчиком установлено требование о предоставлении участником Закупки вышеуказанных лицензий.

Таким образом, учитывая, что предметом закупки является лицензируемый вид деятельности, при этом более 50% работ являются лицензируемыми, Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком правомерно установлено обязательное требование о наличии лицензии.

Заявитель также обращает внимание на Приложение к Описанию предмета закупки, согласно которому в связи с тем, что работы по установке и пусконаладке рентгено-телевизионной досмотровой установки относятся к лицензируемому виду деятельности, Исполнитель должен обладать лицензией в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих), либо для выполнения работ привлечь соисполнителя, обладающего указанной лицензией. О привлечении соисполнителя Исполнитель обязан уведомить Заказчика в течение 10 (десяти) дней с даты заключения договора с соисполнителем. К уведомлению должна быть приложена копия лицензии.

В свою очередь, Заказчик указал, что в ходе выполнения работ предусмотрена поставка, установка и пусконаладка стационарных технических средств досмотра (включая разработку проекта размещения, монтаж и пусконаладку рентгено-телевизионной досмотровой установки).

В соответствии с пунктом 3.4 «ГОСТ Р 57238-2016. Национальный стандарт Российской Федерации. Установки рентгено-телевизионные конвейерного типа (интроскопы). Общие технические требования» рентгено-телевизионная установка — это устройство для контроля ручной клади, багажа, почты и груза по теневому изображению их внутреннего содержания на экране телемонитора, предназначенные для обнаружения оружия, боеприпасов, взрывных устройств, взрывчатых и иных веществ и предметов, запрещенных к перевозке транспортными средствами, в процессе проведения досмотра грузов, багажа, ручной клади и личных вещей, находящихся у физических лиц.

В соответствии с пунктом 39 части 1 статьи 12 Закона о лицензировании деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности), отнесена к лицензируемым видам деятельности.

Пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности), утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.01.2022 № 45 лицензирование деятельности и федеральный государственный лицензионный контроль (надзор) за деятельностью осуществляют Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и ее территориальные органы.

Выполнение работ по установке и пусконаладке рентгено-телевизионной установки не подразумевает получения доступа к настройкам средств защиты информации (программноаппаратному элементу компьютерной сети, осуществляющему контроль и фильтрацию проходящего через него сетевого трафика в соответствии с заданными правилами) и настройкам аппаратно-программного комплекса криптографической защиты.

Комиссия считает необходимым отметить, что данное требование предъявляется Заказчиком непосредственно к Исполнителю работ по договору, а не участнику закупки, так как обладание указанной лицензией позволяет выполнить конкретный вид работ - установку и пусконаладку стационарных технических средств досмотра (включая разработку проекта размещения, монтаж и пусконаладку рентгенотелевизионной досмотровой установки), то есть, указанная лицензия к остальным видам работ, перечисленным в ОПЗ/ТЗ не применима.

В свою очередь Комиссия считает необходимым отметить, что в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целью указанного Федерального закона является своевременное и полное удовлетворение потребностей Заказчиков в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств.

Таким образом, Комиссия расценивает доводы Заявителя критически, поскольку установленные Заказчиком требования удовлетворяют потребность Заказчика.

Фактически Заявитель спорит в данном контексте с потребностью Заказчика, что не может быть поддержано Комиссией, поскольку Заказчик вправе по результатам закупочной процедуры получить тот товар, соответствующий его потребности и на который он рассчитывал и к которой он сформировал требования в закупочной документации.

Комиссия также отмечает, что в пункте 32 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 3, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 10.11.2021 указано, что Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Соответственно, Заказчик формирует закупочную процедуру в соответствии с собственными потребностями, устанавливая наиболее подходящие для него требования к порядку выполнения работ, при условии, что такие требования не приводят к ограничению конкуренции.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о том, Заказчиком не допущено нарушений Закона о закупках при объявлении и формировании оспариваемой Закупки.

В свою очередь, Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки конкретных фактических обстоятельств, установленных на заседании и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «БИКО ГРУПП» (ИНН: 9709014708; ОГРН: 5177746128819) на действия ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» (ИНН: 7734135124; ОГРН: 1027739057500) при проведении Закупки необоснованной.

2. Снять ограничения, наложенные письмами Московского УФАС России от 05.12.2022 № ИГ/61731/22, от 13.12.2022 № НП/63429/22.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в Арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.