База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-5890/2022 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров
26.04.2022 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

Председательствующего:

 

при участии представителей от ООО «Путеводитель по инновациям», АО «Объединенная двигателестроительная корпорация»,

рассмотрев жалобу ООО «Путеводитель по инновациям» (далее — Заявитель) на действия АО «ОДК» (далее — Заказчик), ООО «РТ-Комплектимпекс» (далее — Специализированная организация) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по поиску решений технологических задач корпорации и рассмотрению возможности их внедрения на предприятиях корпорации (реестровый № 32110968794, далее — Закупка) (далее — Жалоба),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.

Согласно доводам жалобы, Заявитель обжалует признание его уклонившимся от заключения договора по результатам Закупки.

Кроме того, Заявитель в своей жалобе указывает, что Заказчиком не исполнено предписание по делу № 077/07/00-2091/2022.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, и на заседание Комиссии представил письменные возражения, а также иные истребованные антимонопольным органом документы.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссий установлено следующее.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее — положение о закупке).

Из смысла требований части 1 статьи 2 Закона о закупках следует, что при установлении требований в документации заказчики руководствуются собственным Положением о закупках и самостоятельно устанавливают требования к участникам, которые не должны противоречить требованиям Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Закону о закупках, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Исходя из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Согласно протоколу от 24.01.2022 № 32110968794-02 Заявитель признан победителем закупочной процедуры.

Согласно протоколу от 03.02.2022 № 32110968794-03 Заявитель признан уклонившимся от заключения договора.

Московское УФАС России, рассмотрев жалобу ООО «Путеводитель по инновациям» (Заявитель) на действия (бездействие) закупочной комиссии и заказчика (дело №077/07/00-2091/2022), признала её обоснованной. Заказчику предписано в срок до 28.03.2022 года отменить Протокол от 03.02.2022 №32110968794-03, согласно которому Заявитель признан уклонившимся от заключения договора, и завершить процедуру с учетом решения Комиссии от 21.02.2022 по делу №077/07/00- 2091/2022.

Согласно протоколу от 12.04.2022 №32110968794-04 Заявителя повторно признали уклонившимся от заключения договора по причине не представления обеспечения исполнения договора.

Заявитель с основанием признания уклонившимся не согласен ввиду следующего.

Заказчик согласовал проект банковской гарантии 24.03.2022 года, а 25.03.2022 Заказчиком был согласован оригинал банковской гарантии.

Пунктом 4.22.16 закупочной документации установлено, что в целях оптимизации документооборота допускается предварительное согласование проекта договора, а также обмен иными документами, представляемыми на этапе заключения договора, с использованием электронной почты и/или функционала ЭТП.

Банковская гарантия предоставлена Заявителем 24.03.2022 с использованием электронной почты, а также с использованием функционала ЭТП. После размещения на ЭТП банковская гарантия подписана усиленной квалифицированной электронной подписью с использованием программно-аппаратных средств ЭТП, в соответствии с регламентом и функционалом ЭТП. Функционал ЭТП не позволяет подписать договор без размещения файла гарантии в соответствующем разделе карточки договора.

Согласно позиции Заявителя, закупочная документация не содержит положений, касающегося предоставления банковской гарантии в форме бумажного оригинала.

Также в своей жалобе Заявитель указывает, что он был готов представить оригинал банковской гарантии Заказчику, однако не успел этого сделать.

Порядок заключения договора по результатам Закупки установлен подразделом 4.22 Документации.

Пунктом 4.22.2 Документации установлено, что договор по итогам закупки заключается только в электронной форме с использованием программно-аппаратных средств ЭТП.

Согласно пункту 4.23 закупочной документации в случае предоставления обеспечения исполнения договора в форме независимой (банковской) гарантии такая гарантия должна отвечать, как минимум, следующим требованиям:

(1) должна быть безотзывной;

(2) бенефициаром в гарантии должен быть указан заказчик, принципалом – победитель закупки или участник закупки, с которым заключается договор, гарантом – банк, выдавший гарантию;

(3) гарантия должна быть составлена с учетом требований законодательства Российской Федерации;

(4) гарантия должна быть выдана банком, соответствующим требованиям, установленным Приложением 10 к Положению о закупке;

(5) сумма гарантии должна быть не менее суммы обеспечения исполнения договора, установленной в п. 35 информационной карты;

(6) срок действия гарантии должен оканчиваться не ранее 1 (одного) месяца с момента исполнения поставщиком своих обязательств по договору;

(7) гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается гарантией, в соответствии с проектом договора (разд. 8), включая ссылку на конкретную процедуру закупки, по итогам которой заключается такой договор;

(8) гарантия должна содержать указание на согласие гаранта с тем, что изменения и дополнения, внесенные в договор, не освобождают его от обязательств по соответствующей гарантии;

(9) в гарантии прямо должно быть предусмотрено безусловное право бенефициара на истребование суммы гарантии полностью или частично в случае неисполнения принципалом своих обязательств по договору в предусмотренные сроки.

22.03.2022 в адрес Заявителя посредством электронной торговой площадки направлен для подписания сформированный Заказчиком проект договора.

В соответствии с пп.пп. 4.22.9(1), 4.22.9(2) документации о Закупке лицо, с которым заключается договор, в течение пяти рабочих дней после получения проекта договора направляет заказчику подписанный со своей стороны проект договора и обеспечение исполнения договора в размере, порядке и форме, предусмотренным подразделом 4.23 Документации.

Согласно п. 4.22.12 Документации в случае, если обеспечение исполнения договора не было предоставлено в срок, установленный п. 4.22.9(2) Документации, лицо, с которым заключается договор обязуется предоставить обеспечение не позднее, чем за два рабочих дня до истечения предельного срока, предусмотренного п. 33 информационной карты к Документации.

Пунктом 33 информационной карты Документации установлено, что договор по результатам закупки заключается не ранее 10 дней и не позднее 20 дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки.

С учетом того, что решение о возобновлении процедуры заключения договора с Заявителем путем отмены протокола заседания закупочной комиссии Заказчика по вопросу о признании его уклонившимся от заключения договора принято 10.03.2022 г., обеспечение исполнения обязательств в данном случае должно было быть предоставлено Заявителем не позднее 28.03.2022 г.

24.03.2022 г. Заявителем в адрес Заказчика направлена скан-копия банковской гарантии от 24.03.2022 г. № 5479-19КЭБГ/0010, выданной КИВИ Банк (АО), для проверки ее условий на предмет соответствия требованиям Документации.

По результатам данной проверки 25.03.2022 г. Заказчиком в адрес Заявителя направлено заключение о соответствии банковской гарантии требованиям Документации, являющееся подтверждением готовности Заказчика принять данную банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения договора.

Комиссией установлено, что оригинал банковской гарантии Заявителя является документом на бумажном носителе.

При этом скан-копия указанной банковской гарантии, вложенная Заявителем в карточку договора на электронной торговой площадке, не может быть принята Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора поскольку скан-копия представляет собой электронный файл, содержащий графическое изображение документа, оформленного в бумажной форме, и не имеет юридической силы.

Кроме того, в соответствии с п. 12 банковской гарантии, скан-копия которой представлена Заявителем, гарантия прекращается в дату возврата оригинала гарантии принципалом или бенефициаром гаранту. Следовательно, до момента передачи оригинала банковской гарантии Заказчику Заявитель имеет право в одностороннем порядке прекратить ее действие.

Таким образом, принятие скан-копии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора и последующее подписание договора в условиях отсутствия в распоряжении Заказчика оригинала данного документа создает для Заказчика риск невозможности возмещения убытков в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) Заявителем обязательств по заключаемому договору.

Пунктом 4.22.12 Документации установлено, что договор по итогам закупки заключается только после предоставления лицом, с которым заключается договор, такого обеспечения в размере, порядке и форме, предусмотренными Документацией.

В соответствии с пп. 4.22.19(2) Документации непредставление участником обеспечения исполнения договора в течение срока, указанного в п. 4.22.12 Документации, а также предоставление обеспечения исполнения договора в ненадлежащей форме является основанием для признания участника Закупки уклонившимся от заключения договора.

В нарушение требований Документации по состоянию на 12.04.2022 г. оригинал банковской гарантии Заявителем не представлен, что свидетельствует о непредоставлении Заявителем обеспечения исполнения договора.

С учетом того, что срок предоставления обеспечения исполнения договора нарушен Заявителем на 14 календарных дней, в соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии Заказчика от 12.04.2022 г. № 32110968794-04 Заявитель правомерно признан уклонившимся от заключения договора на основании пп. 4.22.19(2) Документации.

Заявитель на заседании Комиссии представил копию письма о направлении в адрес Заказчика оригинала банковской гарантии. При этом Заявитель отметил, что канцелярией Заказчика был принят данный документ 12.04.2022.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что из представленного письма невозможно установить точную дату принятия канцелярией Заказчика данного письма, в связи с чем, следовательно, невозможно установить, что данное письмо получено Заказчиком до опубликования протокола заседания закупочной комиссии Заказчика от 12.04.2022 г. № 32110968794-04.

В свою очередь Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика нарушений действующего законодательства Российской Федерации в сфере закупок, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

На основании изложенного, Комиссия признает жалобу в части обжалования признания уклонившимся от заключения договора необоснованной.

Относительно доводов жалобы Заявителя о неисполнении Заказчиком предписания по делу № 077/07/00-2091/2022 Комиссия отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, антимонопольный орган рассматривает жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных Законом о закупках;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Закона о контрактной системе, предусмотренных ч. 8.1 ст. 3, ч. 5 ст. 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Норма ч. 10 ст. 3 Закона о закупках носит императивный характер, а приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) Заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов.

Указанной нормой ограничен предмет жалобы, подлежащей рассмотрению в рамках процедуры, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В предмет жалобы могут входить: действия (бездействия) при организации торгов; действия (бездействия) при проведении торгов; действия (бездействия) при заключении договоров по результатам торгов.

Указанная статья содержит исчерпывающие случаи рассмотрения ФАС России жалобы и не подлежит расширительному толкованию.

Доводом жалобы Заявителя в части указания на неисполнение Заказчиком предписания антимонопольного органа не предусмотрены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в качестве основания для обжалования действий (бездействия) Заказчика в антимонопольном органе.

Вопросы неисполнения предписаний антимонопольного органа и соответствующие им обращения не подлежат рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Полномочия антимонопольного органа в сфере контроля за соблюдением требований закона об исполнении предписания (об обязании его исполнения) подлежат реализации посредством процедур, предусмотренных законодательством об административных правонарушениях, с учетом процессуальных гарантий защиты, что исключает рассмотрение доводов жалобы Заявителя в части неисполнения предписания в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного жалоба Заявителя в части неисполнении предписания не подлежит рассмотрению в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности жалобы Заявителя в части обжалования признания уклонившимся от заключения договора, в части доводов о неисполнении предписания жалоба подлежит оставлению без рассмотрения.

Руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «Путеводитель по инновациям» (ИНН: 0275909908, ОГРН: 1170280004575) на действия АО «Объединенная двигателестроительная корпорация» (ИНН: 7731644035, ОГРН: 1107746081717), ООО «РТ-Комплектимпекс» (ИНН: 7704756043, ОГРН: 1107746456091) при проведении Закупки необоснованной в части обжалования признания уклонившимся, в остальной части оставить без рассмотрения.

2. Снять ограничения, наложенные письмами Московского УФАС России от 14.04.2022 № НП/20787/22, от 21.04.2022 № НП/22246/22.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.