База решений
и правовых актов

 

ПAO «ВымпелКом»   <...>   info@beeline.ru   ООО «БЕТА ВОИП»   <...>   ООО «ТОМОРУ»   <...>

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/05/18-13355/2023

 

«16» апреля 2024 года г. Москва

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее — Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <...> ,

членов Комиссии: <...>, <...> , рассмотрев дело
№ 077/05/18-13355/2023 по признакам нарушения ООО «ТОМОРУ» части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), выразившегося на телефонный номер на телефонный номер <...> рекламы посредством телефонных звонков:

1. «- Добрый день! Это Лера, компания тумору. Разговорные роботы для бизнеса, уделите буквально минутку?» поступившего 03.08.2023 в 13:40:29 с телефонного номера <...> ;

2. «- Але.. - Алло, Добрый день, это Лера. Компания тумору, разговорные роботы для бизнеса с искусственным интеллектом. Уделите буквально минутку? - Нет, не уделю. - Я буквально 30 секунд, хорошо? - Нет - Поняла. Я тогда просто инфу отправлю, чтобы не отвлекать Вас. Ссылкой в смс-сообщении будет удобно? - Зачем Вы мне распространяете рекламные сообщения, объясните мне? - Вообще мы уже работаем с лидерами рынка, такими гигантами как...», поступившего 25.08.2023 с телефонного номера <...> ,

в присутствии представителя ООО «БЕТА ВОИП» (по доверенности),

в отсутствие представителя ПАО «Вымпелком» (уведомлено надлежащим образом вх. № <...> от 13.03.2024), представителя ООО «ТОМОРУ» (уведомлено надлежащим образом, согласно почтовому идентификатору
№ <...> ),

 

УСТАНОВИЛА:

 

Дело № 077/05/18-13355/2023 возбуждено в отношении ООО «ТОМОРУ» (ИНН: 2543144866) на основании заявления физического лица и материалов
по факту распространения на телефонный номер <...> рекламы посредством телефонного звонка:

«- Добрый день! Это Лера, компания тумору. Разговорные роботы для бизнеса, уделите буквально минутку?» поступившего 03.08.2023 в 13:40:29 с телефонного номера <...> (далее — Реклама 1);

На заседании Комиссии 18.01.2023 установлено, что в производстве Московского УФАС России находится на рассмотрении дело № 077/05/18-14809/2023, возбужденное в отношении ООО «ТОМОРУ» (ИНН: 2543144866) на основании заявления физического лица и материалов по факту распространения на телефонный номер <...> рекламы посредством телефонного звонка: «- Але.. - Алло, Добрый день, это Лера. Компания тумору, разговорные роботы для бизнеса с искусственным интеллектом. Уделите буквально минутку? - Нет, не уделю. - Я буквально 30 секунд, хорошо? - Нет - Поняла. Я тогда просто инфу отправлю, чтобы не отвлекать Вас. Ссылкой в смс-сообщении будет удобно? - Зачем Вы мне распространяете рекламные сообщения, объясните мне? - Вообще мы уже работаем с лидерами рынка, такими гигантами как...», поступившего 25.08.2023 с телефонного номера <...> (далее — Реклама 2);

Установлено, что рекламораспространителем Рекламы 1 и Рекламы 2 является ООО «ТОМОРУ», в связи с чем при рассмотрении данной рекламы Комиссии Московского УФАС России необходимо будет дать правовую оценку действиям одного лица, осуществившему два телефонных звонка одному физическому лицу.

Определением Московского УФАС России (исх. № ЕИ/3177/24) на основании пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее — Правила) дело № 077/05/18-13355/2023 и дело
№ 077/05/18-14809/2023 объединено в одно производство с присвоением номера
№ 077/05/18-13355/2023 для рассмотрения Рекламы 1 и Рекламы 2.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь – любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация.

Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Резюмируя изложенное, Комиссия установила, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Данная информация направлена на привлечение внимания к телекоммуникационным услугам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В материалы дела не представлено доказательств осуществления рекламного звонка исключительно на телефонный номер одного физического лица – заявителя.

Таким образом, на основании вышеизложенного, Комиссия установила, что информация, распространенная посредством осуществления на номер телефона
<...> телефонного звонка, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <...> , согласие на получение рекламы он не давал.

Комиссия считает необходимым отметить, что в контексте именно телефонных звонков статьей 18 Закона о рекламе очевидно разграничены два способа получения рекламы абонентом по сетям электросвязи.

Первый способ исходит из частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе и предполагает, что рекламораспространитель сам инициирует взаимодействие с абонентом или адресатом, при этом такая инициация разрешена лишь если потребитель заранее выразил желание получать рекламу от конкретного рекламораспространителя.

Второй способ регулируется частями 3 и 4 статьи 18 Закона о рекламе, при которых абонент сам осуществляет действия, направленные на взаимодействие с рекламораспространителем, и в данном случае согласия абонента на получение рекламы не требуется, а необходимо лишь выполнить определенные условия (после сообщения запрашиваемой справки, бесплатно и т. п.).

Такое особое законодательное регулирование распространения рекламы одним из способов связи (телефонное соединение), постановка такого регулирования в прямую зависимость от субъекта, непосредственно инициирующего взаимодействие (рекламораспространитель или абонент), свидетельствует о вышеуказанной цели регулирования части 1 статьи 18 Закона о рекламе — недопустимости совершения самого телефонного звонка, призванного привлечь внимание к объекту рекламирования.

Более того, согласно пункту 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, под телефонным соединением понимается установленное в результате вызова взаимодействие между средствами связи, позволяющее абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи передавать и (или) принимать голосовую и (или) не голосовую информацию.

Исходя из вышеизложенного следует, что в случае, когда взаимодействие инициируется рекламораспространителем, моментом начала распространения посредством телефонного звонка рекламной информации является момент поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента, а не момент непосредственного оглашения рекламной информации абоненту. Более того, рекламораспространитель и не ставит себе иной конечной цели кроме как сформировать интерес к товару (работе, услуге).

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т. е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Более того, распространение рекламной информации посредством сетей электросвязи (телефонного звонка) предполагает со стороны рекламораспространителя определение абонентов, которым должен быть совершен телефонный звонок.

При этом, исходя из части 1 статьи 18 Закона о рекламе согласие на получение рекламы должно быть получено именно от абонента телефонного номера.

Более того, как было указано выше, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, не имея данных об абоненте, которому выделен телефонный номер, лицо, осуществляющее распространение рекламы, не имело возможности удостоверится в том, что собеседником в телефонном разговоре является именно владелец телефонного номера, а не какое-либо иное лицо, а равно, что абонент желал поступление такого телефонного звонка.

Доказательств наличия согласия абонента на получение рекламы
ООО «ТОМОРУ» не представлено, а умолчание абонента (непредставление оператору сведений о согласии на получение рекламы) не может быть расценено как согласие на ее получение.

Исходя из вышеизложенного, в рассматриваемом случае рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонного связи.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом распространение на телефонный номер <...> рекламы посредством телефонных звонков:

1. «- Добрый день! Это Лера, компания тумору. Разговорные роботы для бизнеса, уделите буквально минутку?» поступившего 03.08.2023 в 13:40:29 с телефонного номера <...> ;

2. «- Але.. - Алло, Добрый день, это Лера. Компания тумору, разговорные роботы для бизнеса с искусственным интеллектом. Уделите буквально минутку? - Нет, не уделю. - Я буквально 30 секунд, хорошо? - Нет - Поняла. Я тогда просто инфу отправлю, чтобы не отвлекать Вас. Ссылкой в смс-сообщении будет удобно? - Зачем Вы мне распространяете рекламные сообщения, объясните мне? - Вообще мы уже работаем с лидерами рынка, такими гигантами как...», поступившего 25.08.2023 с телефонного номера <...> , с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

В соответствии со сведениями реестра российской системы и плана нумерации, номера с которых поступили спорные звонки <...>
и <...> , закреплены за ПАО «Вымпелком».

ПАО «Вымпелком» сообщило, что данные телефонные номера выделены ООО «БЕТА ВОИП» на основании договора <...> , которые в свою очередь были переданы в пользование ООО «ТОМОРУ» на основании договоров на оказание услуг <...> (Реклама 1) и <...> (Реклама 2).

На основании изложенного ООО «ТОМОРУ» является рекламораспространителем рекламы, обратного в материалы дела не представлено, сторонами не оспаривается.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях
ООО «ТОМОРУ» установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении на телефонный номер <...> рекламы посредством телефонных звонков:

1. «- Добрый день! Это Лера, компания тумору. Разговорные роботы для бизнеса, уделите буквально минутку?» поступившего 03.08.2023 в 13:40:29 с телефонного номера <...> ;

2. «- Але.. - Алло, Добрый день, это Лера. Компания тумору, разговорные роботы для бизнеса с искусственным интеллектом. Уделите буквально минутку? - Нет, не уделю. - Я буквально 30 секунд, хорошо? - Нет - Поняла. Я тогда просто инфу отправлю, чтобы не отвлекать Вас. Ссылкой в смс-сообщении будет удобно? - Зачем Вы мне распространяете рекламные сообщения, объясните мне? - Вообще мы уже работаем с лидерами рынка, такими гигантами как...», поступившего 25.08.2023 с телефонного номера <...> .

Согласно пункту 49 Правил, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 54 Правил добровольное устранение лицом (лицами) совершенного нарушения является основанием для антимонопольного органа не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В материалах дела отсутствует подтверждение продолжения распространения рассматриваемой рекламы.

На основании изложенного Комиссия приходит к выводу о нецелесообразности выдачи предписания лицу, в чьих действиях установлено нарушение положений Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42-47 Правил, Комиссия Московского УФАС России,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ООО «ТОМОРУ» нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении на телефонный номер <...> рекламы посредством телефонных звонков:

1) «- Добрый день! Это Лера, компания тумору. Разговорные роботы для бизнеса, уделите буквально минутку?» поступившего 03.08.2023 в 13:40:29 с телефонного номера <...> ;

2) «- Але.. - Алло, Добрый день, это Лера. Компания тумору, разговорные роботы для бизнеса с искусственным интеллектом. Уделите буквально минутку? - Нет, не уделю. - Я буквально 30 секунд, хорошо? - Нет - Поняла. Я тогда просто инфу отправлю, чтобы не отвлекать Вас. Ссылкой в смс-сообщении будет удобно? - Зачем Вы мне распространяете рекламные сообщения, объясните мне? - Вообще мы уже работаем с лидерами рынка, такими гигантами как...», поступившего 25.08.2023 с телефонного номера <...> .

2. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председатель комиссии		<...>
Члены комиссии:		<...>
		<...>