База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-9178/2023 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

12.07.2023 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

Председательствующего Комиссии:

<...> — главного государственного инспектора отдела антимонопольного контроля торгов;

членов Комиссии:

<...> — главного специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля торгов;

<...> — специалиста 1 разряда отдела антимонопольного контроля торгов;

при участии посредством видеоконференцсвязи представителя ООО «АРД», АО «СО ЕЭС»,

рассмотрев жалобу ООО «АРД» на действия АО «СО ЕЭС» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по корректировке проектной и рабочей документации «Строительство административного здания ОАО «СО ЕЭС» по адресу:г. Архангельск, Октябрьский территориальный округ, по ул. Гайдара» (включая государственную экспертизу) (3329946) (реестровый № 32312436436, далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки, перенаправленная письмом ФАС России от 06.07.2023 № 28/53821/23.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно доводам жалобы, нарушение со стороны Заказчика выразилось в ненадлежащей оценке заявок участников, поскольку для целей оценки заявок по ценовому критерию применяются ценовые предложения участников закупки без НДС.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и истребуемые антимонопольным органом материалы.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Комиссией установлено, что Заказчиком 30.05.2023 в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru), а также на сайте электронной торговой площадки размещено извещение о проведении Закупки.

Начальная максимальная цена договора составляет 45 000 000,00 руб. (с учетом НДС), 37 500 000,00 руб. (без учета НДС).

Согласно итоговому протоколу от 29.06.2023 № № 57-цзк-8-3 Заказчик оценил заявки участников Закупки, в том числе заявку Заявителя (№1) следующим образом.

 

№ критерия	Наименование критерия	Значимость (в %)		Бальные оценки конкурсных заявок по критериям
		Уровень 1	Уровень 2	ЗАЯВКА №1		ЗАЯВКА №2		ЗАЯВКА №3		ЗАЯВКА №4		ЗАЯВКА №5
				Среднее	Значение с учетом весовых коэффици ентов	Среднее	Значение с учетом весовых коэффици ентов	Среднее	Значение с учетом весовых коэффици ентов	Среднее	Значение с учетом весовых коэффици ентов	Среднее	Значение с учетом весовых коэффици ентов
	ИТО ГО ВАЯ ПРЕДПО ЧТИТЕЛЬНО СТЬ КО НКУРС НЫХ ЗАЯВО К		--		4,393		3,809		4,744		3,355		4,057
1	Цена Договора	60	--	4,302	2,581	5,000	3,000	4,847	2,908	4,157	2,494	4,768	2,861
2	Качество Работ и квалификация Участника конкурса, в том числе:	40	--		1,812		0,809		1,836		0,861		1,196
2.1.	Опыт выполнения аналогичных договоров		50	5,000	2,500	0,000	0,000	5,000	2,500	0,000	0,000	2,000	1,000
2.2.	Деловая репутация		20	2,650	0,530	2,615	0,523	2,950	0,590	3,265	0,653	2,450	0,490
2.3.	Наличие в штате специалиста(ов), сведения о котором(ых) содержатся в Национальном реестре специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно- строительного проектирования		30	5,000	1,500	5,000	1,500	5,000	1,500	5,000	1,500	5,000	1,500
Итоговое место				2		4		1		5		3
	Цена договора, в рублях (без НДС):			33 800 000,00		29 083 334,00		30 000 000,00		34 980 000,00		30 500 000,00
	Цена договора, в рублях (с НДС):			33 800 000,00		34 900 000,80		36 000 000,00		34 980 000,00		30 500 000,00

 

Как следует из указанного протокола, Заявитель, использующий упрощенную сисему налогообложения, подал ценовое предложение, не включающее НДС, в размере 33 800 000,00 руб. и занял второе место по результатам ранжирования заявок.

Вместе с тем участник № 3 (ООО «НИИПРИИ Севзапинжтехнология»), подавший ценовое предложение в размере 30 000 000,00 руб. (без учета НДС), 36 000 000,00 руб. (с учетом НДС) признан победителем.

Заявитель не согласен с результатами оценки, поскольку Заказчик установил в документации неправомерные и дискриминационные критерии оценки заявок по ценовому критерию, а именно ценовых предложений без учета НДС.

Таким образом, Комиссия считает необходимым отметить, что при оценке правомерности и объективности действий Заказчика по оценке заявок оценки необходимо установить причинно-следственную связь между положениями документации, на основании которых осуществлена оценка и непосредственно оценки заявки участника, т.е. рассмотрение доводов жалобы настоящем случае невозможна без исследования законности установления положений документации.

В силу пунктов 5, 6, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации должны быть указаны:

- сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора;

- форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги;

- обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Пунктом 2.2.1 Документации установлено, что начальная (максимальная) цена Договора, заключаемого по результатам конкурса, составляет 45 000 000 (Сорок пять миллионов) рублей 00 копеек с учетом НДС (20 %) из них:

- Стоимость работ по выполнению инженерных изысканий не должна превышать 6 750 000 рублей с учетом НДС (20 %);

- Стоимость работ по внесению изменений в Проектную документацию (включая смету на строительство), включая разработку и согласование с Заказчиком эскизного проекта и информационной 3D -модели Объекта не должна превышать 20 250 000 рублей с учетом НДС (20 %);

- Стоимость работ по внесению изменений в рабочую документацию не должна превышать 18 000 000 рублей с учетом НДС (20 %).

Согласно обоснованию НМЦД, размещенному Заказчиком в ЕИС, НМЦД без учета НДС составляет 37 500 000,00 руб.

При этом в составе документации Заказчик разместил проект договора, содержащий следующие условия о цене договора:

3.1. Цена Договора (общая стоимость Работ по Договору) в соответствии со Сметами на проектные работы (Приложение № 2 к Договору) составляет ___________ (указать прописью) рублей _____ копеек, в том числе НДС (20 %) __________ (указать прописью) рублей ____ копеек.

Цена Договора включает:

3.1.1. Стоимость Работ по I (Первому) этапу составляет _______________ (указать сумму прописью) рублей __ копеек, в том числе НДС (20 %) в размере ___ (указать сумму прописью) рублей __ копеек;

3.1.2. Стоимость Работ по II (Второму) этапу _______________ (указать сумму прописью) рублей __ копеек, в том числе НДС (20 %) в размере ___ (указать сумму прописью) рублей __ копеек;

3.1.3. Стоимость Работ по III (Третьему) этапу _______________ (указать сумму прописью) рублей __ копеек, в том числе НДС (20 %) в размере ___ (указать сумму прописью) рублей __ копеек.

(Примечание: в случае, если Проектировщик применяет упрощенную систему налогообложения, вместо условия о включении в цену Договора НДС включается условие: НДС не облагается в связи с применением Проектировщиком упрощенной системы налогообложения (Информационное письмо ________________ (указать территориальный орган Федеральной налоговой службы) от ___.___.20___ № ________))

3.2. Цена Договора является твердой на весь период выполнения Работ по Договору и включает в себя стоимость Работ по Договору, включая все мероприятия, указанные в Техническом задании (Приложение № 1 к Договору), а также все издержки Проектировщика, связанные с исполнением им обязательств по Договору, и причитающееся ему вознаграждение, в том числе затраты связанные с проведением инженерных изысканий, проведением археологической разведки на земельном участке в целях выявления объектов археологического наследия и выполнением иных археологических исследований, необходимых для строительства Объекта, подготовкой на основе археологической разведки научного отчета о выполненных археологических полевых работах, подготовкой (или получением) иной документации на основе археологических исследований (при необходимости), организацией проведения государственной историко-культурной экспертизы земельного участка и получением заключения государственной историко-культурной экспертизы, решения территориального органа охраны объектов культурного наследия о возможности проведения строительных работ на земельном участке, оформлением задания на проектирование (корректировку проектной документации) в соответствии с требованиями части 12.4 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации и подпунктом 5.2.101(36) пункта 5 Положения о Министерстве строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 № 1038, затраты и платежи, связанные с организацией проведения государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, государственной историко-культурной экспертизы земельного участка, государственной экологической экспертизы, государственной экспертизы скорректированной проектной документации, а также государственной экспертизы скорректированной проектной документации в части проверки достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (в том числе плата за проведение государственной экспертизы), а также иные платежи, необходимые для выполнения обязательств в соответствии с условиями Договора, за исключением случаев, когда действующим законодательством предусмотрено осуществление соответствующих платежей Заказчиком самостоятельно.

3.3. Оплата результата выполненных Работ по каждому этапу Работ осуществляется Заказчиком в размере 100 % (Ста процентов) стоимости Работ по соответствующему этапу путем перечисления денежных средств на расчетный счет Проектировщика в течение 7 (Семи) рабочих дней с даты подписания Сторонами Акта о приемке выполненных работ по соответствующему этапу Работ, при условии выставления Проектировщиком Заказчику счета на оплату и счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (в случае, если Проектировщик применяет упрощенную систему налогообложения, условие о счете-фактуре в Договор не включается).

Комиссией установлено, что Заказчиком установлены следующие критерии оценки заявок и их значимость.

№ п/п	Наименование критерия	Обозначение выставленного по критерию балла /суммы баллов	Значимость критерия	Обозначение значимости критерия
1	Цена Договора	КЦi	60 %	ВЦi
2	Качество Работ и квалификация Участника конкурса, в том числе:	ККРi	40 %	ВКРi
2.1	Опыт выполнения аналогичных договоров	K2.1	50 %	P2.1
2.2	Деловая репутация	K2.2	20 %	P2.2
2.3	Наличие в штате специалиста(ов), сведения о котором(ых) содержатся в Национальном реестре специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования	K2.3	30%	P2.3

 

Так, согласно пункту 6.8.3.2.1 Документации оценка по критерию 1 «Цена Договора» осуществляется без учета НДС (20%) по формуле:

 

где:

КЦi – балльная оценка ценового предложения для i-го Участника;

Ni – цена предложения i-го Участника;

Nmin – лучшая (минимальная) цена среди всех предложений;

Бmax – максимальный балл (равен 5).

В связи с тем, что в соответствии со ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации Заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров (и (или) работ, и (или) услуг), единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС.

Приведение ценовых предложений Участников конкурса к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых Участниками конкурса, являющимися плательщиками НДС.

Вместе с тем, Комиссия Управления считает порядок оценки путем приведения цен к единому базису неправомерным на основании следующего.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

Во исполнение требований части 20 статьи 3.2 Закона о закупках, при проведении запроса котировок (и аналогичных процедур закупки) победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

В свою очередь, Закон о закупках не содержит норм указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.

Комиссия, проанализировав положения Закона о закупках, Налогового кодекса Российской Федерации, указывает на отсутствие положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках. Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Комиссия также отмечает, что соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

По мнению Комиссии, примененное Заказчиком в данном случае уменьшение цены лица, являющегося плательщиком НДС, создает неравные условия для участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, что противоречит положениям Закона о закупках.

В рассматриваемом случае, преимущество в заключении договора с заказчиком получил тот участник закупки, который является плательщиком НДС, что прямо усматривается из протокола от 29.06.2023 № № 57-цзк-8-3 по подведению итогов.

При таких обстоятельствах, Комиссия приходит к выводу о несоответствии действий Заказчика требованиям, установленным частью 6 статьи 3, а также пунктом 2 части 1 статьи 3 закона о закупках.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307- ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019, а также в «Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации 3 (2021)», утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021, в решениях Арбитражного суда города Москвы по делам №№ А40-212495/20, А40-45461/2021, А40-254872/20, А40-19759/2022, постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда по делам №№ А40-214462/20, А40-247662/20, А40-178780/2020, А40-230395/20, А40-4461/2021, А40-281675/21, постановлениях Арбитражного суда Московского округа по делам №№ А40-28330/2021, А40-68522/2021, Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 17.12.2021 № 305-ЭС21-24102 по делу № А40-107093/2020, от 17.01.2021 №305-ЭС21-25880 по делу № А40-42974/2021, от 06.09.2022 305-ЭС22-15109 по делу № А40-145152/2021, от 25.11.2022 № 305-ЭС22-22824 по делу № А40-271366/21, от 19.01.2023 № 305-ЭС22-28015 по делу № А40-245935/2021 и др.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу об обоснованности доводов жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «АРД» (ОГРН: 1032900034089, ИНН: 2901120201) на действия АО «СО ЕЭС» (ОГРН: 1027700201352, ИНН: 7705454461) при проведении Закупки обоснованной.

2. Установить в действиях Заказчика нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении допущенного нарушения.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в Арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.