База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ
по делу № 077/07/00-1390/2022 о нарушении
процедуры торгов и порядка заключения договоров
08.02.2022                                                                                                   г. Москва
Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:
Председательствующего:
.....................
при участии посредством видеконференцсвязи представителей                             .......; ГБУ «Ритуал»,
рассмотрев жалобу ..... (далее - Заявитель) на действия ГБУ «Ритуал» при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации в целях изготовления, поставки и монтажа каркасно-модульной сборно-разборной конструкции высокой заводской готовности, предназначенной для Зала ожиданий Ритуального корпуса Николо-Архангельского крематория (реестровый № 32211037753) (далее — Закупка) и запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации в целях возведения (поставки и установки) быстровозводимой конструкции на территории Востряковского (Северного) кладбища (реестровый № 32211037750) (далее — Закупка),
в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.
Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.
Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.
Согласно доводом, изложенным в жалобе, Заявитель выражает несогласие с положениями Закупочной документации в части требования о проведении экспертизы, а также требованиям о наличии членства в СРО в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования.
Кроме того Заявитель указывает, что при формировании начальной (максимальной) цены договора не были  включены расходы, представленные в Техническом задании.
Также Заявитель указывает, что Заказчиком не был дан ответ на запрос разъяснений.
Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы.
Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.
    В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).
    В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки.
    Комиссией установлено, что 17.01.2022 Заказчик на сайте Единой электронной торговой площадки, а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее – ЕИС), разместил информацию о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации в целях изготовления, поставки и монтажа каркасно-модульной сборно-разборной конструкции высокой заводской готовности, предназначенной для Зала ожиданий Ритуального корпуса Николо-Архангельского крематория (реестровый № 32211037753) и запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации в целях возведения (поставки и установки) быстровозводимой конструкции на территории Востряковского (Северного) кладбища (реестровый № 32211037750).
Согласно пункту 2 Технического задания, Подрядчик обязан разработать Рабочий проект в составе и содержании, указанных в настоящем техническом задании, в соответствии с требованиями действующих нормативно-правовых актов в сфере архитектурно-строительного проектирования, инженерных изысканий и строительства, строительных норм и правил, сводов правил, государственных и межгосударственных стандартов (предварительных стандартов), инструкций, регламентов и рекомендаций в сферах архитектурно-строительного проектирования, инженерных изысканий и строительства, концепцией оснащения объектов ритуальной отрасли г. Москвы.
Подрядчик обязан самостоятельно, в случае необходимости действуя на основании доверенности, получить исходно-разрешительную документацию, необходимую для утверждения Задания на проектирование и выполнения Рабочего проекта. Состав согласующих уполномоченных органов и организаций определяется Подрядчиком самостоятельно на основании полученной исходно-разрешительной документации, условий, приведенных в настоящем техническом задании.
Подрядчик выполняет Рабочий проект на основании эскизного проекта.
Объект не является объектом капитального строительства.
Рабочий проект выполняется в отношении Объекта, устройство основания для которого предполагается выполненным в соответствии с устройством оснований, завершенных производством работ по месту нахождения Объекта; указанное основание предъявляется к осмотру (обследованию) после заключения договора.
Подрядчик обязан выполнить согласование Рабочего проекта в уполномоченных органах и организациях; сопровождать проведение негосударственной экспертизы проектной документации и назначения Объекта и осуществлять защиту Рабочего проекта при проведении государственной экспертизы начальной максимальной цены контракта (договора) (далее – НМЦК) – с внесением изменений в Рабочий проект при наличии замечаний; сопровождение проведения экспертных мероприятий осуществляется до получения положительных заключений уполномоченных органов.
Пунктом 3 Технического задания установлено, что Подрядчик обязан самостоятельно разработать и согласовать с органами государственного управления и организациями, эксплуатирующими инженерные сети (коммуникации) (ведающими инженерными сетями), Задание на проектирование в отношении разработки Рабочего проекта Объекта проектирования (далее – Задание на проектирование), и утвердить такое, согласованное, Задание на проектирование у Заказчика.
Технико-экономические показатели (далее – ТЭП), приведенные в настоящем техническом задании и сметной документации, уточняются, в случае необходимости, в составе Задания на проектирование.
Изменение (увеличение) ТЭП в процессе выполнения работ, предусмотренных настоящим техническим заданием, в размере до 30 % (включительно), не влечет за собой изменение цены договора.
Изменение (снижение) ТЭП в процессе выполнения работ, предусмотренных настоящим техническим заданием, влечет за собой сообразное снижение цены договора.
Состав проектной документации уточняется и подлежит согласованию и утверждению в Задании на проектирование.
Подрядчик обязан в составе Рабочего проекта предусмотреть технические решения, направленные на выполнение мероприятий по восстановительному благоустройству земельного участка (земельных участков), подвергнутого (подвергнутых) неблагоприятному воздействию при выполнении работ по возведению (поставке и установке конструкций) Объекта проектирования. 
Негосударственная экспертиза проектной документации:
Подрядчик обязан провести негосударственную строительно-техническую экспертизу проектной документации и представить положительное заключение негосударственной экспертной организации, подтверждающее характеристики Объекта как Объекта вспомогательного использования по отношению к основным зданиям.
Государственная экспертиза проектной документации: 
Подрядчик обязан выполнить согласование проектно-сметной документации с заинтересованными организациями, сопровождать проведение экспертизы НМЦК в ГАУ «Мосгосэкспертиза» или ГБУ «Аналитический центр» с внесением изменений в проектно-сметную документацию при наличии замечаний, сопровождение проведения экспертизы осуществляется до получения положительного заключения экспертной организации в отношении НМЦК. 
Проведение негосударственной и государственной экспертизы проектной документации осуществляется силами и средствами Подрядчика и оплате Заказчиком не подлежит. 
По мнению Заявителя, Заказчик не вправе требовать, как отдельно, так и одновременно осуществление как государственной, так и негосударственной экспертизы. 
На заседании Комиссии Заказчик пояснил, что проведение государственной экспертизы проводится в случае, если будет выявлена необходимость получения разрешения на строительство для выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с разрабатываемым проектом.
Комиссия расценивает довод Заказчика критически на основании следующего.
Согласно части 1 статьи 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3, 3.1 и 3.8 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик, технический заказчик или лицо, обеспечившее выполнение инженерных изысканий и (или) подготовку проектной документации в случаях, предусмотренных частями 1.1 и 1.2 статьи 48 настоящего Кодекса, по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.
Согласно части 3 статьи 49 ГрК РФ, экспертиза проектной документации не проводится в случае, если для строительства или реконструкции объекта капитального строительства не требуется получение разрешения на строительство. Экспертиза проектной документации не проводится в отношении разделов проектной документации, подготовленных для проведения капитального ремонта объектов капитального строительства.
3.1. Экспертиза результатов инженерных изысканий не проводится в случае, если инженерные изыскания выполнялись для подготовки проектной документации объектов капитального строительства, указанных в части 2 настоящей статьи, а также в случае, если для строительства, реконструкции не требуется получение разрешения на строительство.
В соответствии с пунктом 5 Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 государственная экспертиза проводится в следующих случаях:
а) проектная документация и (или) инженерные изыскания выполнены в отношении объектов капитального строительства, указанных в пункте 1 части 3(3) и части 3.4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации;
б) имеется совокупность следующих обстоятельств:
проведение государственной экспертизы или негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий является обязательным;
застройщиком, техническим заказчиком или лицом, обеспечившим выполнение инженерных изысканий и (или) подготовку проектной документации в случаях, предусмотренных частями 1.1 и 1.2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, принято решение о проведении государственной экспертизы (за исключением случая, указанного в подпункте "а" настоящего пункта);
в) проведение государственной экспертизы или негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий не является обязательным в соответствии с частями 2, 3 и 3.1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, однако заявителем принято решение о направлении проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий на государственную экспертизу;
г) заявителем в соответствии с частью 3.9 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации принято решение о проведении экспертного сопровождения.
Таким образом, проведение государственной экспертизы установлено для объектов капитального строительства.
В соответствии с пунктом 3 Положения об организации и проведении негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий Постановления Правительства РФ от 31.03.2012 № 272 негосударственная экспертиза проводится:
а) в случае, если имеется совокупность следующих обстоятельств:
проведение государственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий или негосударственной экспертизы является обязательным;
проектная документация и инженерные изыскания выполнены в целях строительства, реконструкции или капитального ремонта объектов капитального строительства, которые не указаны в части 3.4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации;
застройщиком, техническим заказчиком или лицом, обеспечившим выполнение инженерных изысканий и (или) подготовку проектной документации в случаях, предусмотренных частями 1.1 и 1.2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - заявитель), принято решение о проведении негосударственной экспертизы;
(в ред. Постановления Правительства РФ от 01.10.2020 N 1590)
б) в случае, если проведение государственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий или негосударственной экспертизы не является обязательным в соответствии с частями 2, 3 и 3.1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, однако заявителем принято решение о направлении проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий на негосударственную экспертизу;
в) в случае принятия заявителем в соответствии с частью 3.9 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации решения о проведении экспертного сопровождения.
Таким образом, требование о проведении государственной и негосударственной экспертизы в отношении одного и того же объекта не допускается.
При таких обстоятельствах Комиссия приходит к выводу об обоснованности жалобы в указанной части.
Также Заявитель указывает, что Заказчиком неправомерно установлено требование о том, что подрядчик обязан быть членом СРО в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования.
Так, пунктом 5 Технического задания установлено, что подрядчик обязан являться членом СРО (саморегулируемой организации) в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования.
Подрядчик гарантирует, что качество выполняемых работ будет соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации по охране окружающей среды, не угрожает безопасности, жизни, здоровью сотрудников Заказчика и третьих лиц.
На заседании Комиссии Заказчик пояснил, что требование о наличии в членстве СРО не является обязательным.
В соответствии с частью 1 статьи 47 ГрК РФ инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.
Вместе с тем, согласно пункту 2 Технического задания объект не является объектом капитального строительства.
Таким образом, требование о наличии членства в СРО в в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования в данном случае является излишним.
В связи с чем, данный довод Заявителя признается Комиссией обоснованным.
В свою очередь Комиссия отмечает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках). 
Вместе с тем действия Заказчика в настоящем случае упомянутым целям и принципам не соответствовали, поскольку объективно повлекли за собой их нарушение. Между тем, указанные действия Заказчика влекут за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (пункт 1 статьи 3 Закона о закупках), но и принципа недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).
С учетом вышеизложенного, Комиссия приняла решение о признании жалобы Заявителя обоснованной и необходимости выдачи Заказчику предписания.
Довод Заявителя о том, что Заказчиком не был направлен ответ на запрос разъяснений положений Закупочной документации не принимается Комиссией на основании следующего.
Согласно пункту 13 Информационной карты Закупочной документации любой участник закупки вправе направить Заказчику запрос о разъяснении положений документации.
Разъяснения положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о конкурентной закупке размещаются Заказчиком в ЕИС посредством ЭТП не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты поступления такого запроса с указанием предмета запроса, но без указания участника такой закупки, от которого поступил указанный запрос. Разъяснение положений документации о конкурентной закупке не должны изменять предмет закупки и существенные условия проекта договора.
При этом Заказчик вправе не осуществлять такое разъяснение в случае, если указанный запрос поступил позднее чем за три рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке. с 17.12.2021 по 21.01.2022.
Согласно Инструкции заказчика по работе на электронной торговой площадке   заказчик для ответа на запрос переходит в режим редактирования на ЭТП и размещает ответ на запрос. Во вкладке «Документы» прикрепляет документы ответа на запрос на разъяснение документации. Далее в верхней части запроса Заказчик нажимает на кнопку «Сохранить» и нажимает на кнопку «Подписать и отправить ответ», после чего статус данной запроса изменяется на «Разъяснен». Запрос со статусом «Разъяснен» публикуется в открытом доступе, в том числе текст запроса и ответа и документы к ним.
Как пояснил, Оператор ЭТП по извещению № 32211037753 Заявитель 21. 01.2022 года в 17 ч. 52 мин. направил запрос на разъяснения условий закупки. 
24.01.2022 в 22 ч. 47 мин. Заказчик через личный кабинет на электронной площадке разместил ответ на запрос участника закупки. Учитывая данное обстоятельство, на электронной площадке ответ на запрос размещен надлежащим образом.
Кроме того, после публикации ответа функционал электронной площадки автоматически направил в адрес заявителя уведомление с соответствующей информацией. Данный факт подтверждается графическим изображением с электронной площадки, который прилагаем к настоящим пояснениям. 
Таким образом, Заказчиком был предоставлен ответ на запрос разъяснений в соответствии в срок, установленный Закупочной документацией.
В связи с чем, довод Заявителя в части не получения ответа на запрос разъяснений признается Комиссией необоснованным. 
Также Заявитель указывает, что в соответствии с протоколом определения начальной (максимальной) цены договора цена договора включает в себя все расходы и издержки, связанные с исполнение договора. Вместе с тем в документации о Закупке представлена Смета, как приложение № 1 к проекту Договора. Данное приложение не содержит статьи расходов на услуги экспертных учреждений, которые заявлены в Техническом задании.
Комиссия отмечает, что в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.
Обжалование осуществляется в следующих случаях:
1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;
2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;
3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;
4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; примечание - 31.12.2017 из ч. 5 ст. 8 исключено положение о распространении на заказчика, не разместившего положение о закупке, норм закона № 44-ФЗ. С этого момента указанный вопрос регулируется ч. 5.1 ст. 8.
5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;
6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.
Между тем, Заявитель фактически указывает на неправильный порядок расчета начальной максимальной цены договора. 
При этом в Законе о закупках отсутствуют нормы, регламентирующие полномочия антимонопольного органа по оценке законности установления НМЦ.
Таким образом, антимонопольный орган рассматривает жалобы в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов и порядок заключения договоров.
При этом вопросы, связанные с оценкой законности размера сформированной начальной (максимальной) цены договора, не входят в компетенцию антимонопольного органа, в связи с чем данный довод оставлен без рассмотрения.
В этой связи, Комиссия усматривает в действиях Заказчика нарушение положений Закона о защите конкуренции и признает жалобу Заявителя частично обоснованной.
    На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ..... (ИНН: 690300870030; ОГРНИП: 319695200063701) на действия ГБУ города Москвы «Ритуал» (ИНН: 7743096224; ОГРН: 1157746320555) необоснованной в части не получения ответа на запрос разъяснений, в части определения начальной максимальной цены договора оставить жалобу без рассмотрения, в остальной части признать жалобу обоснованной.
2. Установить в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.
3. Выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Настоящее решение может быть обжаловано в Арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его выдачи.