База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-11530/2021 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

09.07.2021 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

Председательствующего Комиссии:

«...»;

членов Комиссии:

«...»;

«...»;

при участии посредством видеоконференцсвязи представителей ООО «САНТА» и ПАО СБЕРБАНК;

в отсутствие представителей АО «СБЕРБАНК - АСТ», извещенных надлежащим образом письмом Московского УФАС России от 06.07.2021 № ЕИ/39764/21,

рассмотрев жалобу ООО «САНТА» (далее — Заявитель) на действия ПАО СБЕРБАНК (далее — Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на проектирование и строительство ВОЛС для нужд ПАО «Сбербанк» (реестровый № 32110388555, далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя
на действия Заказчика при проведении Закупки.

Согласно доводам жалобы, Заявитель считает неправомерными требования закупочной документации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы
на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В ходе рассмотрения жалобы установлено следующее.

16.06.2021 на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона в электронной форме на право заключения договора на проектирование и строительство ВОЛС для нужд ПАО «Сбербанк».

Заявитель указывает, что нарушение со стороны Заказчика при проведении закупочной процедуры выразилось в установлении дополнительных требований закупочной документации, ограничивающих конкуренцию.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При организации и проведении закупочной процедуры Заказчик руководствуется Законом о закупках, Положением о закупках ПАО Сбербанк (далее - Положение) и иными нормативными правовыми актами, регулирующими закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Предметом настоящего Аукциона является выбор организации по выполнению работ по проектированию, строительству и подключению волоконно-оптической линии связи (далее – ВОЛС, Трасса) и двух внутренних перемычек для нужд Банка в соответствии с требованиями Технического задания.

В свою очередь, строительство ВОЛС – это большой перечень выполняемых работ и довольно сложный процесс, который требует наличие у участника соответствующей квалификации, необходимых прав/разрешений для выполнения работ по договору.

Право Заказчика на установление требований к участникам Закупки, направленное на определение участников, обладающих достаточной квалификацией и имеющих фактические возможности для качественного выполнения тех или иных работ и услуг, не ограничено Законом о закупках и соответствует установленной им цели - удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями качества и надежности.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о Закупке должны быть указаны установленные Заказчиком требования к участникам Закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Квалификационные требования к участникам Закупки устанавливаются в документации во исполнение указанного положения Закона о закупках в зависимости от технических, технологических, функциональных характеристик работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

Согласно позиции Верховного Суда России в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013, субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и соответствующего опыта). Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

В соответствии с п. 6 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) уменьшение числа участников Закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют Заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Также Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия Заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Включение в закупочную документацию требований о наличии опыта выполнения аналогичных работ не противоречит действующему законодательству, соответствует сложившейся судебной практике и обусловлено спецификой предмета закупки.

С учетом характера проводимых работ положениями закупочной документации предусмотрены требования о наличии у участника определенного опыта работы.

Согласно пункту 10.1 закупочной документации, необходим опыт по проектированию и строительству ВОЛС с использованием линейно-кабельных сооружений (далее – ЛКС) ПАО «Ростелеком» (суммарной длиной не менее 5 км.) не менее 2 (двух) лет на дату объявления аукциона.

Требование к опыту строительства ВОЛС с использованием ЛКС ПАО «Ростелеком» обусловлено тем, что часть строящейся трассы ВОЛС будет использовать ЛКС ПАО «Ростелеком». Каждый из этих участков составляет около 10% длины всей трассы. По конечным адресам трассы будут использованы линейно-кабельные сооружения ПАО «Ростелеком».

Если у участника не будет опыта взаимодействия с вышеуказанной организацией, то он не сможет обеспечить строительство ВОЛС в требуемый срок из-за предъявления владельцем инфраструктуры к подрядчикам определенных требований.

В соответствии с пунктом 10.2 закупочной документации, необходим опыт по проектированию и строительству ВОЛС с использованием инфраструктуры ГУП «Московский Метрополитен» и/или ОАО «РЖД» (суммарной длиной не менее 10 км.) не менее 2 (двух) лет на дату объявления аукциона.

Требование к опыту строительства ВОЛС с использованием инфраструктуры ГУП «Московский Метрополитен» или ОАО «РЖД» обусловлено тем, что основная часть строящейся трассы ВОЛС будет использовать инфраструктуру ГУП «Московский Метрополитен» или инфраструктуру ОАО «РЖД» (в соответствии с пунктом 2 Приложения № 1 к Техническому заданию маршрут прохождения Трассы должен проходить более чем на 90% по территории с особыми условиями доступа: МЦД 1, МЦК).

Если у участника не будет опыта взаимодействия с вышеуказанными организациями, то он не сможет обеспечить строительство ВОЛС в требуемый срок из-за предъявления владельцем инфраструктуры к подрядчикам определенных требований.

Соответственно вышеуказанные квалификационные требования по опыту подразумевают, что участник Закупки на основании ранее полученного опыта строительства по данной инфраструктуре ознакомлен и соответствует требованиям, предъявляемым со стороны владельцев инфраструктуры.

В связи с изложенным, комиссия приходит к выводу о необоснованности довода об избыточности требований об опыте и об ограничении числа участников Закупки.

Согласно пункту 10.3 закупочной документации, установлено требование по наличию членства СРО инженерных изысканий.

Указанное требование о членстве СРО по проектно-изыскательским работам обусловлено тем, что для проектирования и строительства кабеля необходимо будет осуществить строительство новых участков и восстановление ЛКС. Данные работы предусмотрены в пункте 3 Технических требований. Для этого необходимо будет производить проектно-изыскательские работы с использованием земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности. Наличие допуска к таким работам предусмотрено Градостроительным кодексом РФ от 29.12.2004 № 190-ФЗ (далее - 190-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 47 190-ФЗ, работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий.

Таким образом, учитывая нормативное регулирование, без наличия членства СРО в области инженерных изысканий проведение работ по договору будет невозможно.

Также в закупочной документации установлено требование о наличии лицензии Федеральной службы безопасности России на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, обусловленное характером проводимых работ и требованиями, предъявляемыми владельцами инфраструктуры.

При проведении проектно-изыскательских работ потребуется использование ЛКС, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну и обеспечением ее сохранности.

Таким образом, проведение работ по договору предполагает необходимость наличия у подрядчика соответствующего разрешения.

В качестве подтверждения довода, Заказчик приводит в пример требования к допуску работников сторонних организаций для проведения работ на линейных сооружениях связи ПАО МГТС (СТ-МГТС-982-4).

Согласно пункту 4.3.4, организации к производству работ в ЛСС не допускаются в случае, если у организации отсутствует действующая на весь период проведения работ «Лицензия ФСБ РФ на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну», обязательная для получения организацией в случае необходимости ознакомления ее сотрудников с документацией, содержащей сведения, составляющие государственную тайну. Заказчик полагает, что подобное требование имеется также у других владельцев инфраструктуры - ПАО «Ростелеком», ГУП «Московский Метрополитен», ОАО «РЖД».

Таким образом, проектирование и строительство всей Трассы может быть остановлено из-за отсутствия данной лицензии у подрядной организации.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности по данному доводу жалобы.

Комиссия также обращает особое внимание, что Заявитель заявку на участие в Аукционе не подавал. В жалобе не приведено доказательств, что оспариваемые положения закупочной документации повлекли за собой нарушение его прав и законных интересов, а также доказательств об ограничении круга участников и невозможности принять участие в Закупке. Запросов о разъяснении документации в адрес Заказчика также не поступало.

Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действия заказчика помимо субъективной оценки таких действий не представлено.

В этой связи, Комиссия не усматривает в действиях Заказчика нарушение положений Закона о защите конкуренции и признает жалобу Заявителя необоснованной.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу Заявителя на действия Заказчика
при проведении Закупки необоснованной.

2. Снять ограничения на размещение Закупки, наложенные письмом Московского УФАС России от 06.07.2021 № ЕИ/39764/21.