База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-12343/2022 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров
26.08.2022                                                                         г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

<.....>,

при участии посредством видеконфренцсвязи представителей ПАО «Мегафон», ГУП г. Москвы «Московский социальный регистр», Департамента города Москвы по конкурентной политике,

рассмотрев жалобу ПАО «Мегафон» (далее - Заявитель) на действия ГУП г. Москвы «Московский социальный регистр» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по предоставлению инженерной, вычислительной и информационно-телекоммуникационной инфраструктуры (реестровый № 32211583851) (далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

При этом в жалобе Заявителя содержатся ссылки на нарушение Заказчиком статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Комиссия разъяснила Заявителю о том, что настоящая жалоба принята к рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Жалоба, содержащая сведения о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции.

На вопрос Комиссии Заявитель пояснил, что отказывается от рассмотрения жалобы по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции и в качестве способа защиты права выбирает рассмотрение своей жалобы по правилам статьи 18.1. Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.

Согласно доводам жалобы Заявитель выражает несогласие с полученным ответом на запрос разъяснений положений Закупочной документации в части установленных Техническим заданием требований к исполнителю.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Комиссией установлено, что 28.07.2022 Заказчик на сайте Единой электронной торговой площадки, а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее – ЕИС), разместил информацию о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по предоставлению инженерной, вычислительной и информационно-телекоммуникационной инфраструктуры (реестровый № 32211583851) (далее – конкурс, процедура).

Комиссией установлено, что на основании требований, установленных п. 6.7 Положения о системе закупок города Москвы, утвержденного постановлением Правительства Москвы от 19 июля 2019г. № 899-ПП, а также п. 8.1 Положения о закупках ГУП МСР при осуществлении закупок заказчики в обязательном порядке применяют типовые формы документов, утвержденные Межведомственной рабочей группой по проверке обоснованности заявленных потребностей (далее – МРГ) и размещенные в Единой автоматизированной информационной системе торгов города Москвы (далее – ЕАИСТ 2.0), в том числе и типовое техническое задание.

Конкурсная документация подготовлена в ЕАИСТ с использованием типовой формы документации о закупке, утвержденной на заседании МРГ, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Так, пунктом 3.17.4 Технического задания уставлено следующее требование к исполнителю:

Исполнитель в течение 3 (трех) рабочих дней с даты заключения Контракта обязан предоставить Заказчику копии следующих документов:

- свидетельство о праве собственности, договор аренды либо иной документ(-ы), подтверждающий(-ие) законность владения Исполнителем ЦОД;

Заявитель в жалобе ссылается, что исходя из раздела «Термины и определения» Технического задания в части определения термина «ЦОД» в совокупности с требованием указанного пункта невозможно определить, требуется ли предоставление заказчику подтверждающих законное право владения и пользования документов на весь объект недвижимого имущества или лишь его часть. В связи с чем, Заявитель направил в адрес Заказчика запрос разъяснений положений указанного пункта, задав следующие вопросы:

«- Необходимо предоставить документы, подтверждающие владение объектом ЦОД в полном объеме или достаточно предоставления документов, подтверждающих владение частью инфраструктуры ЦОД, позволяющей выполнить условия контракта и ТЗ в полном объеме?

- Какие «иные» документы, подтверждающие законность владения исполнителем ЦОД могут быть приняты в качестве такого подтверждения? Будут ли приняты заказчиком свидетельствующие о владении ЦОД расписки, соглашения, в том числе о совместной деятельности, гарантийные письма? Какие требования предъявляются к таким документам?».

Также Заявитель в жалобе указал, у ПАО «МегаФон» существуют договорные отношения по аренде инфраструктур ЦОД, арендуемые мощности которых позволяют в полной мере удовлетворить потребности заказчика по предоставлению инженерной, вычислительной и информационно-телекоммуникационной инфраструктуры. При этом, неоднозначность формулировок Технического задания в части предоставления подтверждающих законное право владения и пользования документов на ЦОД препятствуют подачи заявки.

Заказчик в своем ответе на запрос разъяснил, что предметом закупки является оказание услуг по предоставлению инженерной, вычислительной и информационно-телекоммуникационной инфраструктуры.

В соответствии с пунктом 2.1 Технического задания исполнитель обязуется оказать услуги по предоставлению мест в технологическом помещении, инженерной инфраструктуры и телекоммуникационного оборудования и технологически и (или) организационно неразрывно связанных с ними услуг по их сопровождению и технической поддержке для размещения вычислительного и технологического оборудования Заказчика (далее – услуги).

Местом оказания услуг являются технологическая(-ие) площадка(-и) ЦОД Исполнителя, используемая(-ые) для оказания услуг. ЦОД должен(-ны) быть расположен(-ы) на территории города Москвы или Московской области (не более 15 (пятнадцати) км от Московской кольцевой автомобильной дороги) Конструкция здания ЦОД должна соответствовать требованиям актов, указанных в пунктах 7.16, 7.22, 7.29, 7.30 Технического задания (пункт 2.4 Технического задания).

Таким образом, документы, представленные в качестве подтверждения законности владения исполнителем по договору ЦОД, должны быть представлены на ЦОД, который соответствует всем требованиям Технического задания.

Требования к ЦОД установлены в Приложении 5 «Требования к ЦОД» к Техническому заданию.

До начала оказания услуг Исполнитель должен обладать готовой инфраструктурой ЦОД, соответствующей требованиям, описанным в Техническом задании. ЦОД Исполнителя должен быть способен предоставить полный объем услуг, указанный в Приложении 3 «Объем оказываемых услуг» к Техническому заданию. Исполнитель в течение 3 (трех) рабочих дней с даты заключения Контракта обязан предоставить Заказчику копии следующих документов: - свидетельство о праве собственности, договор аренды либо иной документ(-ы), подтверждающий(-ие) законность владения Исполнителем ЦОД; - акт ввода ЦОД Исполнителя в промышленную эксплуатацию.

Указанные в п. 3.17.4 Технического задания документы должны быть предоставлены на ЦОД требования, к которому предусмотрены Техническим заданием и его приложениями.

При этом свидетельство о праве собственности, договор аренды, либо другой документ(-ы), подтверждающий(-ие) законность владения исполнителем ЦОД (в том числе и вид иного документа, подтверждающего законность владения исполнителем ЦОД) должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации, которые предусмотрены для документов данного вида.

На заседании Комиссии Заказчик пояснил, что ЦОД - это совокупность программно-аппаратных средств, находящихся в здании.

Также Заказчик отметил, что виды документов, подтверждающие законность владения недвижимом имуществом, определяются законодательством Российской Федерации, в том числе Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ). Помимо свидетельства о праве собственности, договора аренды, такими документами, например, могут быть договоры безвозмездного пользования (ст. 689 ГК РФ), финансовой аренды (лизинга) (ст. 665 ГК РФ). Учитывая принцип свободы договора, закрепленный ст. 421 ГК РФ. Таким образом, перечень таких документов, указанных в п.3.17.4 Технического задания, является открытым.

Следовательно, как следует из требований Технического задания, исполнитель должен иметь ЦОД на праве собственности, договора аренды, либо иного документа, подтверждающего законность владения исполнителем ЦОД, соответствующий требованиям Приложения 5 Технического задания и соответственно должен представить указанные документы Заказчику.

Таким образом, Заказчиком в полной мере были даны разъяснения по вопросу владения исполнителем ЦОД со ссылкой на положения Закупочной документации.

При этом, Заявитель в жалобе не приводит обоснований о наличии ограничений в установлении данного требования.

Кроме того, Заявитель в жалобе подтвердил наличие договорных отношений по аренде инфраструктур ЦОД. При этом, довод Заявитель о том, что неточность формулировок Технического задания по предоставлению подтверждающих законное право владения и пользования документов на ЦОД не может рассматриваться, как ограничение для подачи заявки.

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что оспариваемые Заявителем требования Технического задания установлены исключительно к исполнителю по договору и не препятствует в подаче заявки на участие в закупке.

Кроме того, Комиссия считает доводы Заявителя о недостаточности предоставления информации в ответ на направленный запроса на разъяснения положений Закупочной документации несостоятельным, поскольку Заявителю и всем потенциальным участникам была предоставлена информация о том, что к представлению необходимы документ(-ы), подтверждающий(-ие) законность владения исполнителем, не ограничиваясь списком конкретных видов документов, что не может повлечь ограничение конкуренции.

В связи с чем, довод Заявителя о не согласии с ответом на запрос разъяснений в части владения ЦОД не находит своего подтверждения и признается Комиссией необоснованным.

Также Заявитель указывает, что пунктом 3.17.4 Технического задания установлена обязанность исполнителя предоставить Заказчику в установленный срок с момента заключения контракта акт ввода ЦОД исполнителя в промышленную эксплуатацию. С учетом того, что отдельные ЦОД вводятся в эксплуатацию поэтапно, а также в связи с отсутствием утвержденной соответствующим органом власти формы такого акта и учитывая требование о предоставлении подтверждающих законность владения ЦОД документов, Заявитель направил Заказчику запрос разъяснений положений указанного пункта, задав следующие вопросы:

«- Означает ли данное требование обязательность наличия наименования исполнителя по контракту в таком акте или достаточно акта, в котором наименование исполнителя по контракту не фигурирует? - В случае поэтапного ввода ЦОД в эксплуатацию достаточно ли предоставления акта ввода в промышленную эксплуатацию в соответствующем этапе строительства объекта?

- Требованиям каких нормативных правовых актов должна соответствовать форма акта ввода ЦОД в промышленную эксплуатацию?».

Заказчик в своем ответе на запрос разъяснил, что указанный в Техническом задании акт ввода ЦОД Исполнителя в промышленную эксплуатацию Исполнитель обязан предоставить на ЦОД требования, к которому установлены Техническим заданием и его приложениями. Акт ввода ЦОД в промышленную эксплуатацию должен соответствовать требованиям нормативных правовых и нормативных технических актов, которые предусмотрены для документов данного вида.

Также Заказчик на заседании Комиссии пояснил, что акт ввода ЦОД в промышленную эксплуатацию фиксирует возможность начала использования объекта по назначению. Требование о предоставлении данного документа установлено в целях подтверждения того факта, что ЦОД может быть введен в эксплуатацию и готов к размещению оборудования Заказчика.

В соответствии с ГОСТ Р 58811-2020. Национальный стандарт Российской Федерации. Центры обработки данных. Инженерная инфраструктура. Стадии создания» (далее - ГОСТ Р 58811-2020) ввод в эксплуатацию - процесс, во время которого системы (элементы) и оборудование инженерной инфраструктуры ЦОД (далее – ИИ ЦОД) начинают функционировать и проверяется их соответствие проекту.

При этом ГОСТ Р 58811-2020 не определяет форму акта о вводе ЦОД в эксплуатацию.

Таким образом, учитывая, что действующим законодательством не предусмотрена форма акта о вводе ЦОД в промышленную эксплуатацию, исполнителем может быть составлен внутренний акт, в соответствии с регламентом по составлению данного документа.

Вместе с тем Заказчик в ответе на запрос разъяснений пояснил, что акт должен соответствовать требованиям нормативных правовых актов, которые предусмотрены для документов данного вида.

В свою очередь, Заявителем не представлено доказательств невозможности принять участие в обжалуемой Закупке, учитывая, что ограничений к форме акта о вводе ЦОД в промышленную эксплуатацию не установлено.

Таким образом, на этапе исполнения договора необходимо представить акт, подтверждающий ввод в эксплуатацию ЦОД, используемый при оказании услуг по договору, заключаемому по результатам Закупки, что будет свидетельствовать о возможности его использования.

Кроме того, в ходе заседания Комиссией уставлено, что Заявитель является действующим исполнителем по договору в рамках закупки № 0173200001420001709 на оказание услуг по предоставлению вычислительных мощностей для размещения автоматизированных информационных систем для нужд филиала Служба информационных технологий и связи ГУП «Мосгортранс». Так пунктом 3.17.4 Технического задания уставлено аналогичное требование о предоставлении акта ввода ЦОД Исполнителя в промышленную эксплуатацию.

Комиссия также считает необходимым, что оспариваемые Заявителем требования Технического задания установлены исключительно к исполнителю по договору и не препятствовали в возможности принятия участия в закупке.

Таким образом, Заявителем в материалы дела не представлено доказательств нарушения Заказчиком норм действующего законодательства в сфере закупок.

На основании изложенного, изучив представленные документы и сведения, Комиссия признает указанный довод Заявителя необоснованным.

В соответствии с пунктом 3.17.6 Технического задания исполнитель должен участвовать в управлении операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД.

Заявитель ссылается на то, что законодательством Российской Федерации не установлен перечень работ по операционному обслуживанию инженерной инфраструктуры ЦОД. Набор и перечень действий по такому обслуживанию обычно регламентируются внутренними распорядительными актами владельца ЦОД. При этом по общей практике, в такое обслуживание, в том числе, входят работы по обслуживанию систем пожаротушения и дымоудаления, водоснабжения, кондиционирования.

Так, в соответствии с требованиями к ЦОД, уставленным в Приложении № 5 к Техническому заданию на технологической площадке размещения должны быть предусмотрены:

- места для размещения генераторов резервного питания, топливных емкостей, внешних блоков систем кондиционирования.

При этом, как указывает Заявитель, Документацией не установлены требования к способам и периодичности обслуживания данных систем.

На запрос разъяснений относительно производственной потребности заказчика в установлении требования об участии исполнителя в управлении операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД, получен ответ о том, что без управления (хотя бы частичного) операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД не исполнителем по Контракту означает, что присутствуют риски внесения односторонних изменений со стороны третьего лица, которые будут противоречить условиям Технического задания. При этом требования к процентному объему требуемого участия Исполнителя в управлении операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД Заказчиком не предъявляются.

Таким образом, участие в обслуживании систем, требования к которым не установлены Техническим заданием, достаточно для подтверждения соответствия пункту 3.17.6 Технического задания, однако не может гарантировать невозможность внесения изменений в порядок обслуживания иных систем со стороны третьих лиц.

Более того, по мнению Заявителя, для участия в управлении операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД необходимо вступить в договорные отношения с владельцем (собственником) ЦОД, либо являться таким собственником. Обязанности заключать договоры на участие в управлении операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД с любым обратившимся лицом для собственника ЦОД законодательством Российской Федерации не предусмотрено.

В связи с чем, по мнению Заявителя, требование об участии исполнителя в управлении операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД является избыточным, а соблюдение данного требования поставлено в зависимость от волеизъявления третьего лица – собственника ЦОД, что фактически лишает возможности участия в Закупке лиц, не обладающих правом собственности в отношении ЦОД.

В свою очередь, Комиссией было принято решение о переносе рассмотрения жалобы в целях представления дополнительных пояснений от Заказчика, подтверждающих необходимость установления требования об участии в управлении операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД, а также предоставления от Заявителя информации о наличии/отсутствии на праве собственности ЦОД в г. Москве и предоставлении, в случае нахождения ЦОД в ином порядке пользования информации о направлении запросов собственникам ЦОД по вопросу заключения договора по управлению операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД.

После перерыва заседания Комиссии Заказчик пояснил следующее.

В соответствии с требованиями ГОСТР58812-2020 определяется стандарт качества оказания услуг управления операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД во взаимодействии всех сторон, участвующих в эксплуатации ЦОД, а именно:

- заказчика, как лицо пользующееся услугами ЦОД;

- исполнителя по договору, как лицо, предоставляющего услуги по предоставлению ЦОД;

- иными организациями, несущими ответственность за эксплуатацию ЦОД.

Поскольку исполнитель по договору является лицом, оказывающим Заказчику услуги по предоставлении ЦОД, исполнитель несет ответственность перед Заказчиком за надлежащее состояние и эксплуатацию его инженерной инфраструктуры. Отсутствие участия (хотя бы частичного) в операционном обслуживания ИИ ЦОД означает, что для Заказчика присутствуют риски внесения односторонних изменений в условия обслуживания ИИ ЦОД со стороны третьего лица (например, владельца ЦОД), которые будут противоречить условиям Технического задания, и на внесение которых не сможет оказать влияние исполнитель по договору.

Кроме того, оборудование, передаваемое в рамках договора в ЦОД исполнителя, обслуживает крупную городскую информационную систему г. Москвы «Единый реестр социальных льготников», в которой хранится и круглосуточно обрабатывается информация. В связи с высокой городской и социальной значимостью системы Заказчик не может себе позволить устанавливать требования, ниже установленных стандартом. При этом, требования к обслуживанию инженерной инфраструктуры ЦОД не являются избыточными, установлены действующим государственным стандартом.

В соответствии с требованиями Технического задания Исполнитель по договору должен иметь возможность до начала оказания услуг в соответствии с заказом провести подготовительные мероприятия, предназначенные для проверки технической и организационной готовности Исполнителя к оказанию услуг, соответствия параметров услуг требованиям 5 Технического задания, в том числе: для приема, размещения, монтажа и коммутации оборудования Заказчика Исполнителем на технологической площадке ЦОД.

В выделенной части автоматизированной инфраструктуры ЦОД (тестовой зоны) Исполнитель должен иметь возможность для комплексной проверки готовности к оказанию услуг оборудования, алгоритмов, программ и технологических процессов в реальных условиях под действием нагрузок, сопоставимых или превышающих нагрузки в эксплуатационных условиях. Целью подобной проверки является выяснение реакции инфраструктуры ЦОД на специфические эксплуатационные условия, необходимые оборудованию Заказчика, выявление скрытых конструктивных недостатков инфраструктуры ЦОД Исполнителя и демонстрация соответствия технических и организационных возможностей инфраструктуры ЦОД Исполнителя требованиям Заказчика.

В соответствии с пп. 3.22.2, 3.22.2.1 Технического задания ключевыми показателями эффективности услуг являются:

- Бесперебойная работа ресурсов/сервисов ЦОД (доступность услуг в соответствии с Приложением 4 «Параметры качества услуг и доступности услуг» к настоящему Техническому заданию) и управление инцидентами;

- Мониторинг доступности и работоспособности ресурсов/сервисов ЦОД;

- Обработка обращений.

В квалификации сервисных событий и запросов типа «Инцидент», за которые отвечает Исполнитель указаны:

Проникновение посторонних лиц на территорию ЦОД;

- Выход из строя одной из линий электропитания ЦОД;

- Выход из строя 1 (одного) или более луча питания в ЦОД;

- Выход из строя системы кондиционирования ЦОД;

- Выход из строя системы контроля влажности в ЦОД.

Приоритет для данных сервисных событий уставлен как критический и высокий.

Таким образом, без участия без участия Исполнителя в управлении операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД, выполнение указанных требований Технического задания, а также устранение указанных сервисных событий и запросов типа «Инцидент» будет невозможно.

В свою очередь, Заказчиком в ответе на запрос разъяснений обосновал необходимость оставления требования об участии исполнителя в управлении операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД.

В соответствии с запросом Комиссии Заявитель пояснил, что у него имеются в собственности ЦОД, которые на данный момент уже используются и не могут быть задействованы в рамках исполнения договора по оспариваемой закупке. Вместе с тем, Заявителем были представлены договоры аренды ЦОД, заключенные с ООО «Бизнес система телехауз». Также Заявителем 23.08.2022 в адрес собственников ЦОД были направлены соответствующие запросы по вопросу заключения договоров на управление операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД. По состоянию на 26.08.2022 получен отрицательный ответ от ООО «Бизнес Система Телехаус» со ссылкой на необходимость соблюдения политики конфиденциальности, безопасности и защиты интересов третьих лиц (иных пользователей ЦОД).

В свою очередь, Комиссия отмечает, что наличие отрицательного ответа от одного из собственников ЦОД, а также невозможность предоставления собственного ЦОД ввиду того, что он уже использует не свидетельствует о наличии ограничения для участия в закупке. При том, что от остальных собственников ЦОД, которым были направлены запросы ответа Заявителю не поступило.

Комиссия также отмечает, что в случае признания Заявителем победителя оспариваемой закупки, Заявитель имеет возможность вступить в договорные отношения с собственниками ЦОД и заключить договоры на управление операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД.

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что в аналогичной закупке № 0173200001420001709, по результатам проведения которой Заявитель был признан победителем и является исполнителем по договору также уставлено требование об участии исполнителя в управлении операционным обслуживанием инженерной инфраструктуры ЦОД (пункт 3.17.6 Технического задания).

Кроме того, Комиссией уставлено, что Заказчиком в рамках проведения закупки при формировании начальной (максимальной) цены договора были получены коммерческие предложения от трех участников, что также подтверждает отсутствие ограничения для участия в закупке с учетом вышеизложенных требований Закупочной документации.

Комиссия также считает необходимым отметить, что оспариваемые Заявителем требования Закупочной документации не препятствовали в возможности принятия участия в закупке.

Более того, Заявителем не представлено доказательств наличия на праве собственности или ином законном праве ЦОД в пределах МКАД (места оказания услуг) только у одного хозяйствующего субъекта. При этом сам Заявитель обладает необходимыми ЦОД как в качестве собственника, так и арендатора, что Заявителем на заседании не отрицалось.

В свою очередь Комиссия отмечает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Одной из целей Закона о закупках является удовлетворение потребностей заказчиков в удовлетворении нужд в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Согласно требованиям части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из приведенных норм права в их взаимосвязи следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. При этом Закон о закупках не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми и необходимыми для выполнения соответствующих функций, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу, что указание Заказчиком в закупочной документации оспариваемых Заявителем требований обусловлены его потребностями.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021) Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона N 223-ФЗ, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и которые подлежат выяснению антимонопольным органом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом о закупках, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (ст. 1).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

В настоящем случае, Заявителем в материалы дела не представлено доказательств, что обжалуем им положения Закупочной документации включены с целью создания преимуществ конкретному лицу.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу, Комиссия Управления приходит к выводу о том, что установленные Заказчиком в Техническом задании требования не могут рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ПАО «Мегафон» (ИНН: 7812014560; ОГРН: 1027809169585) на действия ГУП г. Москвы «Московский социальный регистр» (ИНН: 7702336766; ОГРН: 1027702005891) при проведении Закупки необоснованной.

2. Снять ограничения, наложенные письмами Московского УФАС России от 15.08 № ЕИ/42456/22, от 23.08.2022 № НП/44154/22.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.