База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-11314/2023 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров
29.08.2023                                                                                                          г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

Председательствующего:

<............>,

членов Комиссии:

<............>,

<............>,

при участии посредством видеоконференцсвязи представителей ООО «НЭП», АО «НПО «Прибор» имени С.С. Голембиовского», ООО «РТ-Комплектимпекс»,

рассмотрев жалобу ООО «НЭП» (далее — Заявитель) на действия АО «НПО «Прибор» имени С.С. Голембиовского» (далее — Заказчик) при проведении закрытого одноэтапного конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по строительству механического цеха с гальваническим участком (закупочная процедура № 23044800705, опубликованная на официальном сайте https://astgoz.ru) (далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки, перенаправленная письмом ФАС России от 22.08.2023 № 28/67421/23.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.

Согласно доводам жалобы заявка Заявителя неправомерно отклонена от дальнейшего участия в процедуре, поскольку его заявка полностью соответствовала требованиям документации.

Также Заявитель указывает, что Заказчик, установив в Закупочной документации требование о предоставлении в качестве подтверждающего документа копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, ограничил доступ к закупке для участников, полностью выполнивших обязательства в роли субподрядной организации на объекте, по независящим от участника причинам не введенном в эксплуатацию на момент подачи заявки.

Представитель Заказчика с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При проведении Закупки Заказчик руководствовался нормами Закона о закупках и Единым положением о закупке Государственной корпорации «Ростех», утвержденными решениями Наблюдательного совета Государственной корпорации «Ростех» (далее — Положение о закупке).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Комиссией установлено, что Заказчиком на сайте Электронной торговой площадки ООО «АСТ ГОЗ» (https://www.astgoz.ru) размещено извещение о проведении Закупки.

В соответствии с пунктом 13 Извещения дата начала подачи заявок: «18» июля 2023 года. Дата и время окончания срока подачи заявок, место их подачи: 10:00 (по местному времени организатора закупки) «03» августа 2023 года в электронной форме в соответствии с регламентом и функционалом ЗЭТП.

Начальная цена договора: 497 497 047 рублей.

Согласно протоколу от 08.08.2023 № № 230144800705-01 заявка Заявителя отклонена на основании пункта 4.14.13(1) документации о закупке в связи с непредставлением в составе заявки документов и сведений, предусмотренных приложением № 3 к информационной карте и пунктом 4.14.13(2) документации о закупке в связи с несоответствием участника процедуры закупки, требованиям, установленным в разделе 5 и пунктах 15–17 информационной карты.

Так, пунктом 5.2.5 предусмотрено, что в п. 17 информационной карты, помимо обязательных и дополнительных требований к участникам закупки, могут быть установлены квалификационные требования, которым должны соответствовать участники закупки.

В соответствии с пунктом 17 Информационной карты квалификационные требования к участникам закупки установлены в соответствии с приложением №1 к информационной карте.

Пунктом 3.1 Приложения № 1 к Информационной карте установлены следующие квалификационные требования к участникам закупки:

 

Наличие опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема. Под продукцией сопоставимого характера для целей настоящей документации понимается выполнение работ по строительству и/или работ по реконструкции и/или работ по капитальному ремонту и/или работ по техническому перевооружению объектов капитального строительства. Успешной признается поставка продукции по соответствующему договору, по которому участником закупки документально подтвержден факт надлежащего исполнения своих обязательств, отсутствуют факты взыскания неустойки (штрафа, пени), судебных разбирательств, по которым участник закупки выступает ответчиком. Под опытом успешной поставки продукции сопоставимого объема, понимается поставка продукции сопоставимого характера в количестве не менее 2 договоров, стоимость каждого из которых не менее 25 % от НМЦ договора. К учету будет приниматься опыт поставки продукции сопоставимого характера и объема за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке (в любой год из заявленного периода).

Справка о наличии опыта по форме подраздела 7.5, включая обязательные приложения к ней (в отношении каждого из заключаемых договоров): – копия исполненного договора, подписанного обеими сторонами; – копии (акта) актов о приемке выполненных работ, подписанные обеими сторонами ; – копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

 

Таким образом, как следует из вышеуказанных положений Закупочной документации, участнику в составе заявки в качестве подтверждения наличия опыта выполнения аналогичных работ в составе заявки необходимо представить не менее 2 договоров, стоимостью не менее 25 % от НМЦ договора, а также копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

На основании подпунков 1, 2 пункта 4.14.13 Закупочной документации ЗК отклоняет заявку участника процедуры закупки по следующим основаниям:

непредставление в составе заявки документов и сведений, предусмотренных приложением №3 к информационной карте (за исключением копий документов, требующихся исключительно для целей оценки и сопоставления заявок); нарушение требований подраздела 4.5 к содержанию заявки;

несоответствие участника процедуры закупки, в том числе несоответствие лиц (одного или нескольких), выступающих на стороне одного участника процедуры закупки, требованиям, установленным в разделе 5 и пунктах 15–17 информационной карты.

Комиссией установлено, что Заявителем в составе заявки в качестве подтверждения опыта выполнения аналогичных работ было представлено 4 договора.

По результатам рассмотрения заявки Заявителя из представленных 4 договоров Заказчиком был принят 1 договор на сумму 127 581 196, 22 рублей.

Договор от 13.02.2023 № 04-02 на сумму 5 448 793,20 рублей и и договор от 31.10.2022 № 26-09 на сумму 6 372 500, 40 рублей не были приняты к зачету по сопоставимому объему, поскольку стоимость каждого из договоров менее 25 % от НМЦ.

Договор от 29.11.2021 № 2-11/21 на сумму 264 853 237, 22 не был принят к зачету, так как опыт успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема не подтвержден копией разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Таким образом, представленные Заявителем в составе заявки договоры от 13.02.2023 № 04-02, от 31.10.2022 № 26-09, от 29.11.2021 № 2-11/21 на сумму 264 853 237, 22 не соответствовали требованиям Закупочной документации, учитывая, что к зачету принято менее 2 договоров в данном случае у Заказчика имелись основания для отклонения заявки Заявителя.

В свою очередь, Заявитель в жалобе и на Комиссии не отрицал отсутствие в составе заявки копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию по договору от 29.11.2021 № 2-11/21 на сумму 264 853 237, 22, пояснив, что в настоящий момент объект не введен в эксплуатацию, в подтверждение этому Заявителем в составе заявки представлено письмо-справка от Заказчика, согласно которому в настоящий момент на объекте ведутся внутренние и отделочные работы со сроком выполнения- ноябрь 2023. Однако данные сведения не были приняты Заказчиком во внимание при рассмотрении заявки.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что в Закупочной документации содержится прямое указание на представление в качестве подтверждающего документа копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, в то время как предоставление подтверждающих документов о том, что ввод в эксплуатацию не существен не предусмотрено.

При этом на момент подачи заявки Заявитель положения Закупочной документации не оспаривал, с запросом разъяснений в адрес Заказчика не обращался.

Комиссия считает необходимым отметить, что в силу статьи 8 ГК РФ Заявитель, подавая заявку на участие в Закупке, конклюдентно согласился с условиями проведения конкурентной процедуры, в том числе, в части квалификационных требований о наличии опыта.

В этой связи у Комиссии также отсутствуют правовые основания к выявлению в действиях Заказчика нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку последний действовал в строгом соответствии с требованиями собственной Закупочной документации, которая не была оспорена Заявителем в административном порядке и с условиями которой Заявитель согласился при подаче заявки на участие в процедуре.

Комиссия также считает необходимым отметить, что в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Указанное, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

На основании изложенного, Комиссия считает решение Закупочной комиссии Заказчика об отклонении заявки Заявителя правомерным, принятым в соответствии с требованиями Закупочной документации и требований Закона о закупках.

Вместе с тем, Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы в указанной части.

Относительно доводов, изложенных в жалобе в части несогласия с установленным требованием к участнику о предоставлении в качестве подтверждающего документа копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, Комиссия отмечает, что оспариваемые требования подлежали обжалованию в срок до окончания срока подачи заявок, а именно не позднее 03.08.2023 в 10:00.

При этом жалоба подана Заявителем в ФАС России 18.08.2023, то есть, пределами срока, установленного на подачу заявок.

В противном случае, реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников Закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями Документации.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, «действия в обход закона» с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (часть 3 статьи 1 ГК РФ, недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что обжалование Заявителем положений документации после принятия участия в самой закупочной процедуре не подлежит рассмотрению антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, так как Заявитель, принимая участие в публично-правовой процедуре, в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации конклюдентно соглашается с ее условиями, в связи с чем презюмируется позиция участника о признании таких условий соответствующими положениям антимонопольного законодательства, в связи с чем обжалование участником Закупки положений Документации после окончания срока подачи заявок свидетельствует о злоупотреблении своим правом на обжалование процедуры.

При таких обстоятельствах, учитывая положения части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия отмечает, что оспаривание положений документации, которые, по мнению Заявителя, противоречат действующему законодательству Российской Федерации, подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок.

Таким образом, Заявитель не может обжаловать указанные действия Заказчика при проведении Закупки, в связи с чем у Комиссии отсутствуют правовые основания для рассмотрения жалобы Заявителя в части оспаривания положений документации.

Также в письме ФАС России от 25.06.2019 МЕ/53183/19 указано, что жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2021 по делу №А40-178288/20, решении Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2023 по делу № А40-276661/22.

В связи с изложенным, Комиссией принято решение об оставлении жалобы Заявителя в указанной части без рассмотрения в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «НЭП» (ИНН: 5406816448; ОГРН: 1215400044023) на действия АО «НПО «Прибор» имени С.С. Голембиовского» (ИНН: 7726700943; ОГРН: 1127746541427) при проведении Закупки в части оспаривания отклонения заявки — необоснованной, в части оспаривания положений Закупочной документации — оставить жалобу без рассмотрения.

2. Снять ограничения, наложенные письмом Московского УФАС России от 23.08.2023 № НП/35848/23.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.