База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-5571/2022 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров
20.04.2022                                                                                 г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

<.............>,

при участии при участии посредством видеоконференцсвязи представителей ИП <.............>.; ГБУ «Жилищник района Строгино»,

рассмотрев жалобу ИП <.............>. (далее - Заявитель) на действия ГБУ «Жилищник района Строгино» (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома по адресу: г. Москва, СЗАО, Твардовского ул. 17 к. 1 (реестровый № 32211145463) (далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.

Согласно доводам жалобы, Заявитель выражает несогласие с отказом от заключения договора и признании уклонившимся.

Представитель Заказчика с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Комиссией установлено, что 17.02.2022 Заказчик на сайте Единой электронной торговой площадки, а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее – ЕИС), разместил информацию о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного жилого дома по адресу: г. Москва, СЗАО, Твардовского ул. 17 к. 1 (реестровый № 32211145463) (далее – аукцион, процедура).

Согласно Протоколу подведения итогов от 10.03.2022 по результатам подведения итогов Заявитель был признан победителем.

В соответствии с протоколом отказа от заключения договора от 29.03.2022 Заявитель был признан уклонившимся от заключения договора на основании следующего:

требования к банковской гарантии установлены заказчиком в условиях конкурсной документации и частности, включая но не ограничиваясь, по условиям конкурсной документации «Безотзывная банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в закупке, должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Таким образом, требования к банковской гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», где в частности указано, что Банковская гарантия оформляется на условиях, определенных гражданским законодательством. Представленная гарантия не соответствует требованиям Заказчика по следующим основаниям:

1. Согласно п. 7 «Все требования Бенефициара к Гаранту до окончания указанного срока по адресу: 119180, г. Москва Большая Полянка, дом 47, стр. 2». Таким образом, данное условие гарантии лишает Заказчика права на направления требования в виде электронного документа, что противоречит требованиям постановления Правительства Российский Федерации от 08.11.2013 № 1005.

2. В п. 5 Гарантии указано «Обязательство Гаранта по выплате суммы настоящей Гарантии считается исполненным надлежащим образом после списания денежной суммы с к с Гаранта № 2 30101810300000000176 в ГУ Банка России по ЦФО, БИК 044525176», что противоречит требованиям ст. п. 4 ч. 2 ст. 45 Федерального закона от 5 апреля 2013г. № 44-ФЗ, а именно: условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику».

По указанным выше основаниям предъявленная банковская гарантия признана не соответствующей условиям конкурсной документации.

В соответствии с 41.5. Положения Заказчика участник считается уклонившимся от заключения Договора.

Так, требованиями Информационной карты Закупочной документации установлен порядок предоставления обеспечения заявки на участие в закупке в электронной форме (лоте), в соответствии с которым обеспечение заявки может предоставляться в виде безотзывной банковской гарантии или путем внесения денежных средств. Способ обеспечения заявки выбирается участником закупки самостоятельно.

При осуществлении конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства денежные средства, предназначенные для обеспечения заявки на участие в такой закупке, вносятся участником такой закупки на специальный счет, открытый им в банке, включенном в перечень, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - специальный банковский счет).

Безотзывная банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в закупке, должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком или внесением денежных средств на счет заказчика.

Способ обеспечения исполнения договора определяется участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно.

Договор заключается только после предоставления участником обеспечения исполнения договора (оригинал банковской гарантии соответствующей установленным требованиям или копия платёжного поручения с отметкой банка об исполнении). Обеспечение исполнения договора предоставляется заказчику, победителем вместе с подписанным со своей стороны договором. Невыполнение данного условия даёт основание заказчику направить документы в контролирующий орган на включении информации о победителе в реестр недобросовестных поставщиков за уклонение от подписания договора. Безотзывная банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения исполнения договора, должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения договора - в соответствии с проектом договора.

Согласно пункту 3.9.7 Закупочной документации в случае если документацией процедуры закупки установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора до заключения договора и в срок, установленный документацией процедуры закупки, победитель процедуры закупки или иной участник, с которым заключается договор, не предоставил обеспечение исполнения договора, такой участник (победитель) признается уклонившимся от заключения договора и Заказчик вправе заключить договор с участником осуществления закупок, предложившим лучшие условия после победителя.

В соответствии с пунктом 4.2 Закупочной документации Заказчик направляет (передает) проект договора победителю в срок не позднее трех рабочих дней со дня подписания протокола, составленного по итогам проведения конкурентной закупки.

Комиссией установлено, что 15.03.2022 Заказчиком был направлен проект договора Заявителю.

21.03.2022 Заявитель направил Заказчику протокол разногласий по изменению реквизитов.

22.03.2022 Заказчиком на основании полученного от Заявителя протокола разногласий были внесены изменения в проект договора.

25.03.2022 договор был подписан со стороны Заявителя, а так же приложена Банковская гарантия №600501-БГ/22 от 24.03.2022.

Вместе с тем представленная Заявителем в качестве обеспечения договора банковская гарантия не соответствовала требованиям Закупочной документации.

Согласно пункту 5 Банковской гарантии обязательство Гаранта считается исполненным после списания денежных сумм со счета гаранта.

На заседании Комиссии Заказчик пояснил, что в банковской гарантии, представленной Заявителем, отсутствует право заказчика представлять в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, что не соответствует положениям Постановления №1005.

Так, согласно пункту «а» дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, утвержденных Постановлением № 1005, в банковской гарантии обязательно закрепляется право заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, ноне превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что в представленной Заявителем банковской гарантии отсутствует вышеуказанное требование о возможности представления в форме электронного документа требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, что свидетельствует о не соответствии обеспечения исполнения контракта требованиям Закупочной документации и положениям Постановления № 1005.

Согласно пункту 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика(подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком(подрядчиком, исполнителем).

Таким образом предоставленная Заявителем Банковская гарантия не соответствует ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 и соответственно Положению и закупки и Закупочной документации.

Согласно пункту 4 банковской гарантии Гарант должен рассмотреть Требование Бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти рабочих дней со дня, следующего за днем получения Требования со всеми приложенными к нему документами, и, если Требование признано им надлежащим (соответствующим требованиям, установленным настоящей Гарантией), осуществить выплату Бенефициару (в соответствии с требованиями п. 2 ст. 375 ГК РФ). Гарант направляет Бенефициару мотивированный отказ в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо представлены Гаранту по окончании срока действия Гарантии.

Согласно пункту 9 Банковской гарантии Гарантия не может быть отозвана Гарантом в одностороннем порядке. С согласия Бенефициара в настоящую Гарантию могут быть внесены изменения. Настоящая Гарантия считается измененной с момента получения Гарантом письменного согласия от Бенефициара, которое подлежит направлению по следующему адресу: 156005, Костромская обл., г. Кострома, пл. Октябрьская, д. 1. Гарант вправе в одностороннем порядке, без получения согласия Бенефициара, вносить изменения в настоящую Гарантию, если эти изменения: увеличивают сумму Гарантии (сумму обязательств Гаранта перед Бенефициаром) и/или увеличивают срок действия Гарантии.

В свою очередь, Комиссия отмечает, что включение в банковскую гарантию оспариваемого условия дает Гаранту право отказывать в удовлетворении требования Бенефициара, направленного им до истечения срока действия гарантии, в случае его получения Гарантом после истечения такого срока, что фактически лишает Заказчика законного права на получение денежных выплат (особенно в тех случаях, когда такие требования заявляются на границе срока действия гарантии), ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования.

Таким образом, на Заказчика возлагается не предусмотренная законодательством Российской Федерации обязанность – обеспечить получение требования Гарантом не позднее последнего дня срока действия банковской гарантии. При этом Заказчик никоим образом не может объективно повлиять на волю Гаранта по получению указанного требования. В случае уклонения последнего от получения требования с учетом анализа положений банковской гарантии у Заказчика не возникнет права на получение денежных выплат.

Вместе с тем, право Заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат, должно носить абсолютный характер и действовать до установленного банковской гарантией срока, а не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц.

Риски представления надлежащей по содержанию банковской гарантии возлагаются на представившее ее лицо.

Комиссия отмечает, что согласно пункту 2 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

В силу пункта 2 статьи 194 ГК РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Таким образом отправленные бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия банковской гарантии, должны быть приняты и рассмотрены гарантом даже, если получены им за пределами срока действия такой гарантии.

Верховным судом Российской Федерации в определениях от 12.10.2015 по делу № А40-104358/2014 и от 22.06.2015 по делу № А40-15701/2014 дается оценка содержащейся в пункте 1 статьи 374 ГК РФ и вменяемой бенефициару обязанности «представления» банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана.

В данных определениях Верховный суд указывает на неоднозначность толкования глагола «представить», которое можно трактовать и как обязанность «направить» требование по гарантии до указанного срока и как обязанность «обеспечить получение» его бенефициаром в указанный срок.

Вместе с тем, в рассматриваемой банковской гарантии, приложенной Заявителем, содержится именно обязанность ее получения Гарантом в течение срока ее действия, а не представления ее Бенефициаром в указанный срок.

Исходя из совокупности применения пункта 2 статьи 194 и пункта 2 статьи 374 ГК РФ отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом даже, если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом, установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Таким образом, банковская гарантия в данном случае не соответствует требованиям Закупочной документации, а равно у Заказчика имелись основания для отказа от заключения договора и признания Заявителя уклонившимся от заключения договора.

Комиссия также отмечает, что Заявитель конклюдентно согласился (п. 1 ст. 8 ГК РФ) на все условия документации в момент подачи им заявки на участие в Закупке, а равно принял на себя риски по отклонению заявки в случае несоблюдения таких условий. В этой связи у Комиссии отсутствуют правовые основания к выявлению в действиях Заказчика нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку последний действовал в соответствии с требованиями собственной документации, которая не была оспорена Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке.

Учитывая, что положения Закупочной документации Заявителем не оспаривались, участник подав заявку на участие в процедуре конклюдентно согласился с установленными Заказчиком требованиями, в том числе предъявленные к обеспечению обязательств по договору.

Тем самым Заявитель возложил на себя риски по признанию его уклонившимся в случае, если банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы.

При этом Комиссия считает необходимым отметить, что настоящее решение не является преюдициальным для дальнейших решений в рамках рассмотрения вопроса о внесении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ИП <.............> (ИНН: 143304825180; ОГРНИП: 321144700011244) на действия ГБУ «Жилищник района Строгино» (ИНН: 7734715527; ОГРН: 5137746251935) при проведении Закупки необоснованной.

2. Снять ограничения, наложенные письмами Московского УФАС России от 08.04.2022 № НП/19613/22, от 15.04.2022 № НП/20854/22.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его выдачи.