База решений
и правовых актов

 РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-16746/2021 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров
21.09.2021                                                                                                    г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия),

при участии представителей посредством видеоконференцсвязи ООО ЧОО «Страж»; ГУП «Моссвет»,

рассмотрев жалобу ООО ЧОО «Страж» (далее - Жалоба) на действия ГУП «Моссвет» при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право оказания услуг частной охраны (выставление поста охраны) на объектах недвижимого имущества, находящихся в хозяйственном ведении ГУП «Моссвет» (в т.ч. обслуживание тревожной кнопки) 12 объектов (реестровый № 32110549944, далее - Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

Жалоба принята к рассмотрению в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В связи с тем, что в составе жалобы имеется указание на нарушение положений статьи 17 Закона о защите конкуренции, у представителя Заявителя было уточнено в рамках какой процедуры Заявитель полагает возможным восстановление его нарушены прав и законных интересов. Представителем Заявителя было указано на рассмотрение жалобы исключительно в порядке предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.

12.08.2021 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок было опубликовано извещение о проведении закупки и закупочная документация.

Заявитель в своей жалобе выражает несогласие решением конкурсной комиссии об отклонении заявки, а также с установленными требованиями в Закупочной документации.

Представитель Заказчика с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы.

Комиссия, заслушав позицию сторон, проанализировав материалы, представленные на заседании Комиссии, приходит к решению о признании жалобы необоснованной на основании следующих фактических обстоятельств дела.

1. Заявитель указывает на то, Заказчиком в конкурсной документации не установлено предельное значение суммы договоров, которые могут быть представлены в составе заявки по указанному критерию, в результате чего участники (имеющие меньшее количество исполненных контрактов) лишаются возможности получить баллы, даже если предлагают выгодную для Заказчика цену Контракта. Согласно п. 4.1 закупочной документации Участник закупки вправе привлечь к исполнению договора субподрядчиков, если иное не указано в проекте договора. При этом, в п. 28.8 Закупочной документации Заказчик устанавливает требование о выполнении работ без привлечения субподрядчиков.

Таким образом, требования к субподрядным организациям устанавливаются исполнителем по договору самостоятельно в соответствующем договоре, заключаемом между исполнителем и соисполнителем, и не могут быть установлены Заказчиком в Документации.

Также, ограничение возможности привлечения субподрядных организаций/соисполнителей по договору, заключаемому по результатам закупки, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ограничивает количество участников закупки.

Таким образом, установление в Документации требования о запрете привлечения к оказанию услуг по договору третьих лиц, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В ходе заседания Комиссии установлено, что Заявитель, приняв участие
в Закупке, подал жалобу на действия Заказчика 14.09.2021.

В соответствии с информацией в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) дата и время окончания подачи заявок 30.08.2021 в 10:30.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что оспариваемые Заявителем положения Документации, по его мнению, ограничивающие конкуренцию, подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок. В противном случае, реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников Закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями Документации.

В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, «действия в обход закона» с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается осуществление гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Кроме того, из положений части 10 статьи 3 Закона о закупках следует, что для обжалования подобных действий лицо, обращающееся в антимонопольный орган с жалобой, должно доказать нарушение оспариваемыми действиями своих законных прав и интересов либо прав и законных интересов неопределенного круга лиц – потенциальных участников закупки.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении
от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения Конкурсной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа ее организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (часть 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что у Заявителя отсутствуют правовые основания для оспаривания положений документации после истечения срока, отведенного на подачу заявок для принятия участия в процедуре.

В связи с чем Комиссия приходит к выводу об оставлении жалобы Заявителя в части обжалования положений Закупочной документации без рассмотрения.

2. Согласно Протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 07.09.2021 № 32110549944 заявка Заявителя была признана не допущенной для дальнейшего участия процедуре ввиду несоответствия участника закупки требованиям документации.

Заявитель выражает несогласие с принятым решением закупочной комиссии, поскольку представленная в составе заявки банковская гарантия полностью соответствует условиям Конкурсной документации. Требования к сумме гарантии, сроку действия банковской гарантии и подсудности полностью соблюдены.

Комиссией Управления установлено следующее.

Согласно ч. 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с ч. 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Так, пунктом Пунктом 15.1 Типового положения о закупке ГУП «Моссвет» (далее Положение) предусмотрено:

- Безотзывная банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в закупке, должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением требования, установленного частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части наличия банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

Аналогичное требование в части обеспечения заявки на участие в конкурсе содержится в п. 28.18 раздела 7. ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА КОНКУРСА Документации о закупке, а именно:

- В случае представления обеспечения в виде безотзывной банковской гарантии, банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Гражданского кодекса РФ, за исключением требования о наличии банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

Заявителем в составе заявки в качестве обеспечения заявки была представлена Банковская гарантия от 24 августа 2021 г. № 9991-4R1/593365, выданная ПАО «БАНК УРАЛСИБ»

Согласно п. 3 ч. 2 статьи 45 Закона о контрактной системе Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

- обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

В представленной Заявителем Банковской гарантии данное положение отсутствует.

Более того, пунктом 10 Банковской гарантии, в том числе предусмотрено, что ответственность Гаранта перед Бенефициаром по настоящей Гарантии ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия, то есть только размером обеспечения заявки, без возможности Заказчиком предъявить требование по неустойке за просрочку исполнения обязательств Гаранта.

Согласно п. 4 ч. 2 статьи 45 Закона о контрактной системе Банковская гарантия должна содержать:

- условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

Однако п. 9 представленной Заявителем Банковской гарантии предусмотрено, что обязательство Гаранта перед Бенефициаром считается надлежаще исполненным с даты списания соответствующей денежной суммы с корреспонденского счета Гаранта для зачисления на счет Бенефициара, указанный в Требовании.

Согласно части 8.2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ к Банковским гарантиям предъявляются дополнительные требования, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 (далее Постановление).

В соответствии с п. а) Постановления в Банковской гарантии должно быть предусмотрено обязательное закрепление:

- права заказчика в случаях, установленных частью 15 статьи 44 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке;.

В представленной Банковской гарантии право заказчика представлять в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, отсутствует.

Таким образом предоставленная Участником закупки Банковская гарантия не соответствует ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 и соответственно Положению о закупке и Документации о закупке.

Таким образом, банковская гарантия в данном случае не соответствует требованиям, предусмотренным пунктом 13.4.3 Типового положения о закупке ГУП «Моссвет», в связи с непредставлением документа или копии документа, подтверждающего внесение обеспечения заявки на участие в закупке, если требование обеспечения таких заявок указано в документации о закупке, в том числе представлением обеспечения заявки на участие в закупке, не соответствующего требованиям настоящего Положения или документации о закупке.

При таких обстоятельствах, Комиссия приходит к выводу, что фактически заявка Заявителя не соответствует требованиям Закупочной документации, а равно у Заказчика имелись правовые основания для отклонения заявки Заявителя.

В связи с вышеизложенным, Комиссия считает решение Закупочной комиссии Заказчика об отклонении заявки Заявителя правомерным, принятым в соответствии с требованиями Закупочной документации и требований Закона о закупках.

На основании изложенного, Комиссия признает довод Заявителя в части неправомерного отклонения заявки необоснованным.

Комиссия также отмечает, что Заявитель конклюдентно согласился (п. 1 ст. 8 ГК РФ) на все условия документации в момент подачи им заявки на участие в Закупке, а равно принял на себя риски по отклонению заявки в случае несоблюдения таких условий. В этой связи у Комиссии отсутствуют правовые основания к выявлению в действиях Заказчика нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку последний действовал в соответствии с требованиями собственной документации, которая не была оспорена Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке.

Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции,

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО ЧОО «Страж» (ИНН: 3015109944; ОГРН: 1163025060725) на действия ГУП «Моссвет» (ИНН: 7703214270; ОГРН: 1027700073081) при проведении Закупки необоснованной, в части обжалования Закупочной документации оставить жалобу без рассмотрения.

2. Снять ограничения, наложенные письмом Московского УФАС России от 17.09.2021 № ЕО/57141/21.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его выдачи.