База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-1749/2020 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

10.02.2020 г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия),

в отсутствие представителей ООО «Константа» (уведомлено письмами Московского УФАС России от 03.02.2020 № ПО/4884/20, от 04.02.2020 № ПО/5387/20),

рассмотрев жалобу ООО «Константа» (далее также - Заявитель) на действия АО «Россельхозбанк» (далее также - Заказчик) при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключение договора на поставку офисной бумаги для нужд АО «Россельхозбанк» (реестровый № 32008801338, далее - Закупка) в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Константа» на действия АО «Россельхозбанк» при проведении Закупки.

Жалоба рассмотрена по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч. 1 п. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) любой участник закупки вправе обжаловать в административном порядке осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В свою очередь, Законом о закупках провозглашены принципы, которым должны соответствовать действия Заказчика при проведении конкурентной процедуры в порядке регулирования указанного закона. К таковым относятся принцип информационной открытости, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заявитель в жалобе не согласен с положениями п. 1.6.1.7.1, п. 16.1.7.2 и п. 16.1.8 Документации, поскольку полагает их необоснованными, избыточными, ограничивающими конкуренцию на торгах. Как указывает Заявитель в жалобе, Заказчик в документации необоснованно установил в качестве критериев допуска к участию в Закупке требования:

16.1.7.1 об отсутствии вступивших в законную силу судебных решений не в пользу участника процедуры закупки в качестве ответчика, связанных с поставкой офисной бумаги, за 2018, 2019, 2020 годы.

16.1.7.2. Об отсутствии неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения участником процедуры закупки обязательств по договорам, заключенным с АО «Россельхозбанк».

16.1.8. Об опыте исполнения договоров за 2019, 2020 гг. сопоставимого с предметом запроса предложений характера и объема (поставка офисной бумаги) на общую сумму не менее суммы максимального значения цены договора.

Представители Заказчика с доводами жалобы не согласились, представив письменные возражения.

Комиссия, рассмотрев жалобу Заявителя, приняла решение о признании её обоснованной, исходя их следующих фактических обстоятельств дела.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Как следует из материалов дела, заказчиком в единой информационной системе закупок (далее также - ЕИС) опубликовано извещение и документация запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключение договора на поставку офисной бумаги для нужд АО «Россельхозбанк» (далее - Документация).

Согласно п. 1.6.1.7.1, п. 16.1.7.2 и п. 16.1.8 Документации Заказчиком в Документации установлены критерия допуска участников участников посредством предъявления квалификационных требований, указанных выше.

Комиссия отмечает, что предоставленное законом Заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить Заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же самое время, такое право Заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки.

В соответствии с п. 16.1.7.1 Документации для участников Закупки установлены требования об отсутствии вступивших в законную силу судебных решений не в пользу участника процедуры закупки в качестве ответчика, связанных с поставкой офисной бумаги, за 2018, 2019, 2020 годы, также об отсутствии неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения участником процедуры закупки обязательств по договорам, заключенным с АО «Россельхозбанк» (16.1.7.2 Документации).

Вместе с тем Комиссия отмечает, что п. 16.1.7.1 и п. 16.1.7.2 Документации не могут быть применены в равной степени к участникам Закупки, поскольку участники Закупки, имеющие в наличии неудовлетворенные претензии в рамках закупок с иным хозяйствующим субъектом или другому предмету, могут быть допущены к участию в Закупкие и получить наивысший балл, в то время как участники, имеющие данные факты и случаи в рамках закупок с Заказчиком, подлежат отклонению.

Заказчик в возражениях ссылается на его правомочие по установлению специфической для каждого заказчика из числа субъектов, осуществляющих свою деятельность в рамках Закона о закупках, набора требований к участникам и критериев их оценки.

Действительно, указанное правомочие напрямую следует из положений Закона о закупках, однако нельзя не учитывать, что все критерии и требования, которые предъявляются к участникам закупочных процедур, должны носить объективный, администрируемый и обоснованный характер.

Кроме того, Комиссия признает обоснованным довод Заявителя о том, что в соответствии с п. 5.7.2. Положения о закупках Заказчик вправе включить в конкурентную процедуру закупки этап предварительного (квалификационного) отбора в случае, если предмет закупки по причине его технической и/или технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера имеется в наличии только у ограниченного числа поставщиков (исполнителей, подрядчиков), имеющих необходимый уровень квалификации, однако в данном случае такое условие из Положения о закупках неприменимо, так как предмет Закупки является поставка бумаги.

Комиссия соглашается с доводом Заявителя в том, что поставка офисной бумаги, которая находится в свободной продаже на территории Российской Федерации, при этом цены на продукцию складываются свободно в соответствии со спросом и предложением, следовательно у Заказчика отсутствует необходимость установления дополнительных квалификационных требований к участникам, равно как и возможность проведения предварительного отбора и включения дополнительных требований к участникам Закупки в данном конкретном случае.

Таким образом, подлежат отклонению доводы Заказчика со ссылками на судебные акты Верховного суда Российской Федерации, так как из данных определений следует, что установление требований со стороны заказчиков должно быть обоснованным (чего в настоящем случае Заказчиком не сделано).

Таким образом, установление указанного требования в качестве обязательного ограничивает круг участников, поскольку несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед Заказчиком, не подтверждает невозможность участника Закупки исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Закупки.

Так, Заказчик может стремиться к предъявлению необоснованных претензий к неисполнившим по тем или иным причинам контрагентам, а участник закупки получив значительный объем претензий и судебных взысканий у одних заказчиков «уйти» к другим, для которых в силу порядка и оснований оценки заявок такое лицо будет считаться надлежащим контрагентом с устойчивой деловой репутацией.

На основании изложенного, в нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе, а указанная их редакция влечет нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Следует отметить, что начальная максимальная цена Закупки составила 12 876 959,40 рублей. При этом Закупка проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства, что существенным образом может отсечь потенциальных претендентов на участие лишь по причине отсутствия у них опыта исполнения обязательств, релевантного предмету Закупки. В свою очередь, законодатель, обязывая Заказчиков размещать часть закупок исключительно среди субъектов малого и среднего предпринимательства, преследует цели обеспечить возможность участия таких субъектов в секторе публичных закупок, а также поддержания малого бизнеса.

Соответственно, требование Заказчика о наличии у участника Закупки опыта аналогичному предмету Закупки не менее чем в размере 100% от НМЦ существенным образом ограничивает возможность участия в рассматриваемой закупке именно среди субъектов малого и среднего предпринимательства, поскольку исключает возможность участия в Закупке лиц, не отвечающим таким требованиям.

Вместе с тем Заказчик не учитывает, что подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов Заказчика и публичных интересов, расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено не только законодательством о защите конкуренции, но и Законом о закупках. Рассматривая установленные в Документации требования, признать их соответствующими указанным принципам закупочной деятельности не представляется возможным.

В настоящем случае Заказчик посчитал возможным рассматривать указанные требования как условия допуска до участия в Закупке.

Комиссия отмечает, что наличие у участников Закупки опыта выполнения договоров не может являться условием допуска к участию в закупке в установленном Заказчиком виде, так как соответствие указанным требованиям не является гарантией надлежащего исполнения будущего обязательства по договору.

В целях защиты Заказчика от лица, ненадлежащим образом исполняющего свои обязательств, законодателем введен институт публично-правовой ответственности в виде включения сведений о таких лицах в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Установление данных требований в качестве допуска к дальнейшему участию в процедуре влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Наличие у Заказчика права по самостоятельному определению требований к участнику закупочной процедуры не означает, что реализация данного права может осуществляться произвольно. Следовательно, требования должны устанавливаться Заказчиком таким образом, при котором обеспечиваются равные возможности (условия) для принятия участия в процедуре.

В свою очередь, учитывая, каким образом Заказчиком сформулировано требование к наличию у участника необходимого опыта, а именно то, что в качестве подтверждения такого опыта Заказчиком принимаются исключительно договоры на сумму не менее 100% от НМЦ, представляется возможным сделать вывод, что совокупность установленных условий к опыту участника направлено не на выявление наиболее опытного контрагента, а ограничение потенциальных участников в возможности принять участие в Закупке.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Законом о закупках, утвержденного 16.05.2018 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, обоснованность спорного требования в Документации должна быть доказана со стороны Заказчика, как равно и невозможность проведения Закупки без предъявления соответствующего требования непосредственно к участнику закупки. Также Комиссия принимает во внимание, что Заказчик, выбирая форму проведения закупки посредством проведения запроса предложений, не лишен был возможности прибегнуть к иной форме конкурентной процедуры (например, конкурс), в рамках которого можно было установить соответствующее требование в качестве основного критерия оценки заявки участника Закупки, что позволило бы обеспечить права большего количества субъектов малого и среднего предпринимательства при участии в Закупке.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Как отмечено в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2015 по делу № А40-195614/14, действующим законодательством о закупках не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

В настоящем случае каких-либо доказательств наличия у Заказчика объективной необходимости в установлении таких требований последним не представлено.

Вместе с тем, оценивая спорные требования, следует признать, что критериям объективности и нормативности оно не соответствует. При этом сам по себе предмет Закупки не может являться отступлением от установленных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках запретов. На основании изложенного, Комиссия соглашается с доводами Заявителя о наличии в действиях Заказчика нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3, а также п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

При этом, с учетом 7 поданных заявок на участие в Закупке, Комиссия приняла решение об устранении нарушений, допущенных при проведении Закупки, путем рассмотрения заявок без учета оспариваемых критериев допуска, указанных в п. 1.6.1.7.1, п. 16.1.7.2 и п. 16.1.8 Документации.

С учетом изложенного и руководствуясь ч. 20 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «Константа» (ИНН:6234083726, ОГРН:1106234007670) на действия АО «Россельхозбанк» (ИНН:7725114488, ОГРН:1027700342890) при проведении Закупки обоснованной.

1. 2. Признать в действиях АО «Россельхозбанк» нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9, п. 13 и 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

   3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме).

 

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу № 077/07/00-1749/2020 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

10.02.2020 г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) ,

руководствуясь п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», на основании решения Комиссии от 10.02.2020 по делу № 077/07/00-1749/2020,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

 

АО «Россельхозбанк» (далее - Заказчик) устранить нарушения, допущенные при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключение договора на поставку офисной бумаги для нужд АО «Россельхозбанк» (реестровый № 32008801338, далее — Закупка), а именно:

1. 1. Заказчику назначить новую дату рассмотрения поступивших заявок, подведения итогов Закупки.

   2. Заказчику рассмотреть поданные заявки на участие в Закупке с учетом решения Комиссии от 10.02.2020 по делу № 077/07/00-1749/2020, то есть без учета критериев допуска заявок участников, указанных в п. 1.6.1.7.1, п. 16.1.7.2 и п. 16.1.8 Документации.

   3. Заказчику не позднее трех дней со дня исполнения предписания, разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) соответствующую информацию о ходе исполнения предписания.

   4. Заказчику завершить процедуру Закупки в соответствии с решением Комиссии от 10.02.2020 по делу № 077/07/00-1749/2020, требованиями ч. 1 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, Положением о закупках Заказчика, документации запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключение договора на поставку офисной бумаги для нужд АО «Россельхозбанк».

   5. Заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 20.04.2020.

   6. Заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 23.04.2020 с приложением подтверждающих документов.

       

Настоящее предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его выдачи.

 

Примечание:

1. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

1. 2. Привлечение к ответственности, предусмотренное законодательством, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.