База решений
и правовых актов

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о назначении административного наказания по делу № 077/04/7.32.3-7045/2021

об административном правонарушении

Резолютивная часть постановления оглашена «25» мая 2021 г.

В полном объеме постановление изготовлено «27» мая 2021 г

г. Москва

Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве ХХХХХ, рассмотрев постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 09.04.2021, поступившее из Ачинской транспортной прокуратуры и материалы дела № 077/04/7.32.3-7045/2021, возбужденного в отношении юридического лица - ОАО «РЖД» (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727, КПП: 770801001, дата регистрации: 23.09.2003, юридический адрес: г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2) по факту совершения действий, содержащих признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в присутствии представителя ОАО «РЖД» по доверенности от 05.08.2020 № ЦДЗС-58/Д ХХХХХ, надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, в отсутствие представителя Ачинской транспортной прокуратуры.

УСТАНОВИЛ:

Ачинской транспортной прокуратурой проведена проверка исполнения ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. В ходе проведения проверки установлено следующее. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -  Закон о закупках), целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках (далее — заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также — закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Таким образом, Заказчик при закупке товаров, работ, услуг обязан руководствоваться положениями Закона о закупках. На официальном сайте Российской Федерации Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) Заказчиком 29.10.2020 опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 5773/ОАЭ-ТЭ/20 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту «Техническое перевооружение контактной сети участка Каштан – Критово. Монтаж пунктов параллельного соединения и регулируемого устройства поперечной компенсации реактивной мощности на посту секционирования», расположенному в границах Красноярской железной дороги (Закупка № 32009632057) с начальной (максимальной) ценой контракта 249 070 008,00 руб. (Конкурс, Конкурсная документация). В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. В соответствии с ч. 3 ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (далее в настоящей статье - перечень). Перечень ведется Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Ачинской транспортной прокуратурой установлено, что в нарушение требований ч. 3 ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, п. 2 ч. 1 и ч. 6 ст. 3 Закона о закупках п. 3.13.7. ч. 3 Конкурсной документации «Порядок проведения аукциона» установлено, что при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банков Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, согласно перечню, приведенному на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Таким образом прокуратура приходит к выводу о том, что Заказчиком в Конкурсной документации неправомерно установлено требование к банкам, банковские гарантии которых представляются участниками Конкурса для обеспечения исполнения договора, заключаемого по итогам Конкурса. Также Ачинской транспортной прокуратурой установлено, что в соответствии с п. 3.13.6. Конкурсной документации «Порядок проведения аукциона» установлено, при выборе способа обеспечения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных перечне банков, представленном на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Участником может быть согласовано с заказчиком предоставление банковской гарантии иным банком, не указанны в перечне. Согласование осуществляется в порядке, предусмотренном п. 3.15.8. Конкурсной документации. Таким образом, по мнению Ачинской транспортной прокуратурой, действия ОАО «РЖД», выразившиеся в несоблюдении требований к содержанию Закупочной документации, нарушают требования п. 2 ч. 1 и ч. 6 ст. 3 Закона о закупках. В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Согласно ст. 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Таким образом, согласно постановлению прокуратуры, виновные действия юридического лица - ОАО «РЖД» состоят в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг, что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ. Согласно ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей. До рассмотрения дела в адрес Московского УФАС России поступили письменные пояснения представителя ОАО «РЖД» (вх. от 19.05.2021 № 41103-ЭП/21), согласно которым ОАО «РЖД» не согласно с вменяемым правонарушением по следующим основаниям. Согласно позиции представителя ОАО «РЖД» требования Заказчика к банковской гарантии, представляемой в обеспечение заявки и исполнения договора, установлены на основании Положения о закупке и применяются в равной степени ко всем участникам закупки. В соответствии с п. 260 Положения о закупке при проведении конкурентной закупки заказчик вправе установить требования к обеспечению заявок. При это в документации о конкурентной закупке заказчиком могут быть указаны размер обеспечения заявок и иные требования к обеспечению, в там числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок предусмотрен заказчиком). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией или иным способом, предусмотренным действующим законодательством РФ и принятым во исполнение его нормативными правовыми актами. Выбор способа обеспечения заявки на участие в процедуре осуществляется участником из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о конкурентной закупке. Пунктом 3.13.7. Конкурсной документации «Порядок проведения аукциона» установлено, что при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого («Базель III») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банков Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, согласно перечню, приведенному на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Таким образом, данный пункт Конкурсной документации предоставляет участникам закупки право предоставить банковскую гарантию: - выданную банком, информация о котором размещена Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru и размер собственных средств (капитала) которого по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей; - выданную одним из банков согласно перечню, приведенному на сайте ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры». Предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору). Таким образом, стабильность банка, выдавшего банковскую гарантию для обеспечения надлежащего исполнения договора непосредственно влияет на возможность исполнения договора в конечном итоге, на удовлетворение потребностей заказчика в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также на эффективное использование денежных средств в рамках закупки. Кроме того, представитель ОАО «РЖД» в качестве подтверждение своих доводов ссылается на позицию ФАС России, указанную в решениях от 15.09.2020 № 223ФЗ-720/20, от 16.09.2020 № 223ФЗ-723/20, от 24.12.2019 № 223ФЗ-1169/19. Относительно установления в Конкурсной документации требований к перечню банков при предоставлении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора представитель ОАО «РЖД» пояснил следующее. Ряд положений, установленных в части 3 Конкурсной документации, применяется в случаях установления в 1 и 2 частях закупочной документации требований/условий, о чем прям указано в части 3 Конкурсной документации. В соответствии с п. 3.15.1. Конкурсной документации, обеспечение исполнения договора предоставляется, если в п. 1.6 Конкурсной документации установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора. При этом п. 1.6 Конкурсной документации при проведении указанной закупки обеспечение исполнения договора не предусмотрено. Кроме того, представитель ОАО «РЖД» в качестве подтверждение своих доводов ссылается на позицию ФАС России, указанную в решении от 23.01.2021 № 223ФЗ-68/20. Должностное лицо административного органа, оценив данные доводы, считает, что изложенные представителем ОАО «РЖД» обстоятельства исключают наличие в действиях ОАО «РЖД» признаков совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае отсутствия состава административного правонарушения. Таким образом, производство по делу № 077/04/7.32.3-7045/2021 об административном правонарушении в отношении юридического лица - ОАО «РЖД» (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727, КПП: 770801001, дата регистрации: 23.09.2003, юридический адрес: г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2) подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, ввиду отсутствия состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ. Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 24.5, ст. 23.48, ст. 23.66, ст. 29.10 КоАП РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по делу № 077/04/7.32-12988/2020 об административном правонарушении, возбужденного в отношении юридического лица - ОАО «РЖД» (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727, КПП: 770801001, дата регистрации: 23.09.2003, юридический адрес: г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2) на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, в связи с отсутствием состава административного правонарушения. В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 30.1, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в суде общей юрисдикции в течение десяти суток со дня вручения или получения постановления. Согласно ч. 1 ст. 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Заместитель руководителя ХХХХХХ