База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-7084/2023 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров

06.06.2023                                                                                                                      г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

рассмотрев жалобу ООО «ВСВ» (далее — Заявитель) на действия  АО «СО ЕЭС» ( далее — Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по эксплуатации оборудования систем инженерно-технического обеспечения комплекса офисных зданий диспетчерского центра АО «СО ЕЭС», расположенных по адресу: г. Москва, пос. Московский, ул. Петра Непорожнего, д. 7, стр. 1-4 (реестровый № 32312247698, далее — Закупка), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия ( бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом ( заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.

Комиссией установлено, что 31.03.2023 Заказчик на сайте электронной торговой площадки, а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее – ЕИС), разместил информацию о проведении Закупки.

Цена договора: 282 776 986,61 руб.

Дата начала срока подачи заявок — 31.03.2023.

Дата окончания срока подачи заявок — 15.05.2023.

Согласно доводам жалобы Заявитель не согласен с отклонением своей заявки, поскольку Заявитель не является плательщиком НДС, подавал ценовое предложение без

НДС, снижаясь от НМЦЦ в размере 282 776 986,61 с учетом НДС, как указано в документации.

При этом, Заявитель отмечает, что Заказчик неправомерно самостоятельно определил новую величину НМЦД – 235 647 488,84 рублей (без учета НДС 20%) и производил рассмотрение ценового предложения Заявителя относительно величины НМЦД без учета НДС.

Также Заявитель в своей жалобе указывает, что документацией о проведении Закупки не установлен порядок сравнения ценовых предложений участников закупки с учетом системы налогообложения, применяемой к таким участникам, что приводит к тому, что Заявитель, применяющий упрощенную систему налогообложения, был поставлен в уязвимое положение в сравнении с другими участниками в связи с тем, что руководствовался начальной максимальной ценой, указанной в конкурсной документации, с учетом требований налогового законодательства (как неплательщик НДС).

Представитель Заказчика с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы, запрошенные антимонопольным органом.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссий установлено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Комиссией было установлено, что согласно пункту 11 протокола рассмотрения вторых частей заявок от 19.05.2023 № 44-цзк-1-2 заявка Заявителя была отклонена «на основании подпункта «в» пункта 2.8.9.2. Конкурсной документации, в связи с превышением цены договора, предложенной Участником, без НДС (251 671 518,08 рублей), над начальной (максимальной) ценой без НДС, указанной в Приложении №1 к Конкурсной документации и в извещении, сформированном на электронной площадке (235 647 488,84  рублей)».

На заседании Комиссии Заказчик пояснил, что начальная (максимальная) цена договора без учета НДС указана в приложении 1 к закупочной документации (Обоснование НМЦД) и составляет 235 647 488,84 руб.

Также Заказчик указал, что затраты заказчика по договору не могут превысить 235 647 488,84  руб., а НДС, уплачиваемый дополнительно к цене договора в размере 47  129 479,77  руб. (282 776 986,61 руб. – 235 647 488,84 руб.), предъявляется заказчиком к вычету в соответствии с положениями налогового законодательства и в состав затрат по договору не включается. При этом закупочная документация не предусматривает возможности увеличения затрат заказчика по договору в связи с освобождением победителя закупки от уплаты НДС. Запланированная к уплате сумма НДС не может быть переквалифицирована в качестве затрат по договору. С учетом этого, превышение ценового предложения без учета НДС над начальной (максимальной) ценой договора без учета НДС приведет к перерасходу средств, запланированных в качестве затрат по договору, что ухудшит для заказчика условия исполнения договора.

Комиссией было установлено, что согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок от 19.05.2023 № 44-цзк-1-2 ценовое предложение Заявителя составляет 251 671 518,08 руб.

При этом, Заявитель применяет упрощенную систему налогообложения, соответственно его ценовое предложение не облагается НДС и составляет 251 671 518,08 руб.

Пунктом 2.8.9.2 документации установлено, что одним из оснований отклонения является несоответствия Конкурсной заявки требованиям Конкурсной документации, в том числе в части предмета конкурса, превышения цены, указанной в Конкурсной заявке, над начальной (максимальной) ценой, указанной в Конкурсной документации, ухудшения для Заказчика условий исполнения Договора.

В соответствии с пунктом 12 Извещения начальная (максимальная) цена договора, заключаемого по результатам конкурса, с учетом НДС составляет 282 776 986,61 руб.

В силу пункта 2.2.1 документации начальная (максимальная) цена Договора, заключаемого по результатам конкурса, составляет 282 776 986 (Двести восемьдесят два миллиона семьсот семьдесят шесть тысяч девятьсот восемьдесят шесть) рублей 61 копейка с учетом НДС (20 %).

Таким образом, в Конкурсной документации установлена одна цена (с НДС), в связи с чем ценовые предложения участников должны сопоставляться с ценой с НДС (то есть превышать нельзя именно ее).

При этом документация не содержит сведений о цене без НДС.

Пунктом 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках утверждено, что в документации о конкурентной закупке должно быть указано обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Таким образом, размещение в составе документации сведений об обосновании НМЦД является исполнением нормы закона со стороны Заказчика.

Комиссия отмечает, что в документации не установлено положения, согласно которому ценовые предложения должны быть поданы с учетом обоснования НМЦД ( приложение №1 к документации  ).

При этом в силу части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В рассматриваемом случае, Заявителем подано ценовое предложение, с учетом снижения от НМЦД в размере 282 776 986,61 с учетом НДС, что не нарушает пункт 2.8.9.2 документации.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что ценовое предложение Заявителя не превышает величину НМЦД, установленную в документации.

При таких обстоятельствах, Комиссия приходит к выводу о несоответствии действий Заказчика требованиям, установленным в пункте 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

При этом Комиссия отмечает, что Заказчиком не приведено доказательств ухудшения своего положения в случае заключения договора по цене, предложенной Заявителем.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу об обоснованности указанного довода жалобы Заявителя.

В свою очередь, Комиссия, принимая во внимание, что ранее в рамках дела № 077/07/00-6800/2023 Заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание о пересмотре всех заявок участников, не выдает Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленного нарушения.

Относительно доводов жалобы Заявителя об отсутствии в закупочной документации порядка сравнения ценовых предложений участников закупки с учетом системы налогообложения, применяемой к таким участникам, Комиссия отмечает, что оспаривание Заявителем положений документации, по его мнению, ограничивающих конкуренцию, подлежало обжалованию до окончания срока подачи заявок, а именно — до 15.05.2023.

В противном случае, реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников Закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями Документации.

Также Комиссия отмечает, что обжалование Заявителем положений документации после принятия участия в самой закупочной процедуре не подлежит рассмотрению антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, так как Заявитель, принимая участие в публично-правовой процедуре, в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации конклюдентно соглашается с ее условиями, в связи с чем презюмируется позиция участника о признании таких условий соответствующими положениям антимонопольного законодательства, в связи с чем обжалование участником Закупки положений документации после окончания срока подачи заявок свидетельствует о злоупотреблении своим правом на обжалование процедуры.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, «действия в обход закона» с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается осуществление гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Обжалование участником Закупки положений документации после окончания срока подачи заявок свидетельствует о злоупотреблении своим правом на обжалование процедуры.

В письме ФАС России от 25.06.2019 № МЕ/53183/19 указано, что жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Учитывая изложенное, Комиссия приходит к выводу, что у Заявителя отсутствуют правовые основания для оспаривания положений Закупочной документации после истечения срока, отведенного на подачу заявок для принятия участия в процедуре. 

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2- П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения Конкурсной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и впоследствии стремящегося сорвать закупочную процедуру после отказа ее организатора в допуске такому лицу к участию в этой закупке.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (часть 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).

В связи с изложенным, Комиссией принято решение об оставлении жалобы Заявителя в указанной части без рассмотрения в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО «ВСВ» (ИНН: 7814311520, ОГРН: 1047855177138) на действия АО «СО ЕЭС» (ИНН: 7705454461, ОГРН: 1027700201352) при проведении Закупки обоснованной в части отклонения заявки, в части оспаривания положений закупочной документации оставить без рассмотрения.
2. Установить в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках.
3. Обязательное для исполнения предписание не выдавать.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.