База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-13531/2022 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

13.09.2022                                                                                                      г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

Председательствующего Комиссии:

"....."

членов Комиссии:

"....."

"....."

при участии посредством видеоконференцсвязи представителей ".....", ".....",

в отсутствие представителей ".....", извещенных надлежащим образом письмом Московского УФАС России от 07.09.2022 № НП/46687/22,

рассмотрев жалобу "....." (далее также - Заявитель) на действия "....." (далее также - Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов КП «МЭД» (реестровый № 32211562848, далее - Закупка) (далее - Жалоба),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно доводам жалобы нарушение со стороны Заказчика выразилось в неправомерном признании Заявителя уклонившимся от заключения договора.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы запрошенные антимонопольным органом.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

Хронологический порядок основных этапов проведения процедуры Закупки:

20.07.2022 на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено извещение № 32211562848 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов КП «МЭД».

05.08.2022 09:00:00 - окончание приема заявок (подано 9 заявок, 1 отклонена за несоответствие требованиям документации).

08.08.2022 - дата рассмотрения 1-х частей заявок.

11.08.2022 - дата рассмотрения 2-х частей заявок.

15.08.2022 - дата подведения итогов определения поставщика. Согласно Протоколу подведения итогов процедуры № 32211562848 от 12.08.2022 ООО «Частная охранная организация «Витязь» (Заявка № 883276) по результатам подведения итогов признано победителем.

17.08.2022 - на 2-й день после размещения итогового протокола, Заказчик направил проект договора победителю - ООО «Частная охранная организация «Витязь».

18.08.2022 - на следующий день после получения проект договора, Заявитель направил Заказчику протокол разногласий.

19.08.2022 - на следующий день после получения протокола разногласий, Заказчик направил исправленный проект договора ООО «Частная охранная организация «Витязь».

26.08.2022 - на 7-й день с даты размещения Заказчиком исправленного проекта договора, ООО «Частная охранная организация «Витязь» подписало проект договора.

31.08.2022 - на 16-й день со дня публикации итогового протокола, размещен Акт о признании участника ООО «Частная охранная организация «Витязь» уклонившимся от заключения договора.

31.08.2022 - Заказчик направил проект договора второму участнику ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ЧАСТНОЕ ОХРАННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ «РЕГИОН ПРОФИ» (заявка № 885820).

В качестве обоснования признания Заявителя уклонившимся от заключения договора Заказчик указал, что им было принято решение о признании участника уклонившимся от заключения контракта ввиду непредоставления обеспечения исполнения договора в соответствии с разделом 41 Положения о закупке и разделом 4 Документации о закупке.

Необходимо отметить, что Заявитель в своей жалобе указывает, что банковская гарантия была предоставлена по форме Банка и в соответствии с требованиями 223-ФЗ, поскольку в рамках закупок для субъектов МСП, проводимых по 223-ФЗ, действует Постановление Правительства РФ от 09.08.2022 № 1397 «О независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке товаров, работ, услуг в электронной форме с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, и независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации». По мнению Заявителя, Заказчик не имеет права отказывать в принятии банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта, заключаемого в рамках закупки по 223-ФЗ, по основаниям, предусмотренным в 44-ФЗ.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что пунктом 20 информационной карты Закупочной документации указан размер обеспечения заявки, срок и установлен порядок предоставления: «Обеспечение заявки составляет 1 603 462,50 руб. (5% от начальной (максимальной) цены договора). Обеспечение заявки может быть оформлено в виде безотзывной независимой гарантии или внесения денежных средств на указанный Заказчиком счет. Способ обеспечения заявки выбирается участником закупки самостоятельно. Безотзывная независимая гарантия, выданная участнику закупки Гарантом для целей обеспечения заявки на участие в закупке, должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением требования о размещении независимой гарантии в реестре независимых гарантий. Срок действия независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок».

На основании пункта 41.4 Положения, утвержденного приказом от 17.06.2022 № 320 (далее – Положение о закупке) и пунктом 4.2 Документации о закупке, Договор заключается только после предоставления участником конкурентной процедуры, победителем которой он признан, обеспечения исполнения договора, в случае, если требование о предоставлении обеспечения исполнения договора предусмотрено извещением и (или) документацией о закупке.

Разделом 15 Положения о закупках Заказчика, установлены требования к обеспечению заявки на участие в закупке. Обеспечение исполнения договора и гарантийных обязательств.

Так в соответствии с пунктом 15.1 Положения о закупке: «Обеспечение заявки может быть оформлено в виде независимой гарантии или внесения денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения заявки выбирается участником закупки самостоятельно.

Независимая гарантия, выданная участнику закупки организацией для целей обеспечения заявки на участие в закупке, должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением требования, установленного частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части наличия независимой гарантии в реестре независимых гарантий. Срок действия независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем один месяц с даты окончания срока подачи заявок».

В соответствии с пунктом 41.5 Положения о закупке и пунктом 4.9 Документации о закупке Победитель конкурса (за исключением случая, предусмотренного пунктом 4.10 документации) признается уклонившимся от заключения договора в случае, если в сроки, установленные документацией, он не направил заказчику проект договора, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не представил заказчику обеспечение исполнения договора.

Комиссия отмечает, что согласно Банковской гарантии представленной Заявителем в составе заявки от 26.08.2022 № LM1608222846 выданной КБ «ЛОКО-Банк» (АО), в пункте 4 указано «Требование по банковской гарантии должно быть представлено Гаранту в письменной форме и с указанием...», в пункте 6 представленной Банковской гарантии указано: «Требование по банковской гарантии и приложенные к нему документы должны быть оформлены на бумажном носителе...».

Таким образом, требование об осуществлении уплаты денежной суммы по вышеуказанной Банковской гарантии может быть осуществлено Заказчиком только в письменной форме на бумажном носителе.

Частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

При этом в соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

При этом требования к банковской гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Постановление № 1005), где в частности указано, что Банковская гарантия оформляется на условиях, определенных гражданским законодательством.

Согласно п. «а» дополнительных требований к независимой гарантии, утвержденных Постановлением №1005, независимая гарантия оформляется с учетом требования обязательного закрепления в независимой гарантии права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Исходя из вышеизложенного, Заказчик имеет право предоставлять требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта как на бумажном носителе, так и в форме электронного документа.

Равнозначность документов на бумажном носителе и электронных документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью, не означает равнозначность способов предоставления таких документов. Таким образом, права Заказчика ограничены в части возможности предоставления требования в форме электронного документа, так как данная возможность не предусмотрена условиями Независимой гарантии, вследствие чего Независимая гарантия не соответствует Постановлению № 1005.

В соответствии со ст. 165.1. Гражданского кодекса Российской Федерации, заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для Гаранта последствия с момента доставки соответствующего сообщения.

Таким образом, представленная банковская гарантия не соответствует требованиям ст. 165.1 ГК РФ. Бенефициар имеет право направить требование в бумажном виде и в форме электронного документа в срок действия банковской гарантии. Срок установлен в датах от и до. При направлении Требования в Банк в бумажной форме, Бенефициар имеет право направить в организацию связи необходимые документы в целях получения платежа до двадцати четырех часов последнего дня срока согласно ст. 194 ГК РФ. Письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок, что подтверждает отсутствие недобросовестности в реализации права на получение платежа. Согласно п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации требование Бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Исходя из совокупности применения п. 2 ст. 194 и п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

Таким образом, Комиссией Управления установлено, что установленные в п. 6 независимой гарантии представленной Заявителем, о направлении Бенефициаром требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии исключительно на бумажном носителе не соответствует положениям Постановления № 1005 и ограничивает права Заказчика в использовании иных способов передачи такого требования.

В связи с указанными обстоятельствами Заказчиком принято решение о признании участника уклонившимся от заключения контракта ввиду непредоставления обеспечения исполнения договора в соответствии с разделом 41 Положения о закупке и разделом 4 Документации о закупке.

В связи с этим, Комиссия приходит к выводу, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям закупочной документации.

Положениями документации не предусмотрена процедура согласования участниками закупок проектов банковских гарантий с Заказчиками.

При этом Комиссия отмечает, что обеспечение исполнения контракта является бременем победителя закупочной процедуры и корректность такого обеспечения находится в поле ответственности победителя закупки.

Решение по размещению протокола о признании участника уклонившимся от заключения договора в связи с представлением ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта принималось коллегиально членами единой комиссии.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности по данному доводу жалобы, поскольку у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям закупочной документации.

Комиссия отмечает, что Заявитель конклюдентно согласился (часть 1 статьи 8 ГК РФ) на все условия закупочной документации в момент подачи им заявки на участие в Закупке, а равно участник несет риск наступления неблагоприятных для участника последствий, связанных с несоблюдением требований закупочной документации и законодательства Российской Федерации.

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы.

Кроме того, в своей жалобе Заявитель указывает, что с 01.09.2022 на объекты Заказчика заступил ООО ЧОП «ИЛЬГОРИЯ» (ИНН: 7715583392), занявший 7 место согласно итогового протокола. Вместе с тем Заявитель указывает, что на момент участия в Закупке ООО ЧОП «ИЛЬГОРИЯ» было привлечено к административной ответственности. Заявитель также отмечает, что генеральный директор ООО ЧОП «ИЛЬГОРИЯ» также является директором ООО «Гагаринское-2», что является грубейшим нарушением требований статьи 15.1 Закона о частной охранной деятельности и в соответствии с требованиями закупочной документации Заказчика ООО ЧОП «ИЛЬГОРИЯ» предоставил недостоверные сведения, что влечёт за собой отклонение заявки от участия в процедуре.

Заказчик с доводами жалобы не согласился и пояснил, что действующие контракты с ООО ЧОП «ИЛЬГОРИЯ» заключены в рамках Закона о контрактной системе. При этом исчерпывающий перечень оснований для расторжения контракта установлен статьей 95 Закона о контрактной системе. Право на осуществление охранной деятельности подтверждается соответствующей лицензией. ООО ЧОП «ИЛЬГОРИЯ» имеет действующую лицензию на осуществление охранной деятельности, в связи с чем у Заказчика в настоящий момент нет оснований для расторжения контрактов.

В свою очередь, Комиссия Управления отмечает, что участник ООО ЧОП «ИЛЬГОРИЯ» на которого в своей жалобе ссылается Заявитель, согласно итоговому протоколу занял 7 место.

Комиссией установлено, что Заказчик после признания Заявителя уклонившимся от заключения договора направил проект договора участнику ООО ЧОП «РЕГИОН ПРОФИ», заявка которого согласно итоговому протоколу заняла 2 место.

В свою очередь, Комиссия оценивает доводы Заявителя относительно предоставления недостоверных сведений в составе заявки ООО ЧОП «ИЛЬГОРИЯ» критически, в связи с тем, что при рассмотрении заявок действует презумпция добросовестности участника закупки, если иное, то есть несоответствие или недостоверность указанных участником в заявке сведений, не выявлены и не доказаны лицом, сомневающимся в достоверности таких сведений.

При этом под недостоверными сведениями следует понимать сведения несоответствующие действительности.

В свою очередь, исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о том, что Заявитель должен располагать неопровержимым и документальным подтверждением, что в заявке ООО ЧОП «ИЛЬГОРИЯ» представлены недостоверные сведения.

Кроме того, Заявителем не приведено нормативного обоснования, на основании каких пунктов Закупочной Документации Заказчик должен был отклонить участника ООО ЧОП «ИЛЬГОРИЯ».

Заявитель также не доказал причинно-следственной связи влияния на отклонение заявки в настоящей закупке вышеописанных обстоятельств. При этом, как было отмечено ранее, Комиссией установлено, что после признания Заявителя уклонившимся от заключения договора, Заказчик направил проект-договора участнику ООО ЧОП «РЕГИОН ПРОФИ», заявка которого согласно итоговому протоколу заняла 2 место.

Довод Заявителя не нашел документального подтверждения действительного нарушения прав Заявителя, поскольку достаточных и достоверных доказательств тому представлено не было.

На основании изложенного, Комиссия приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы.

Вместе с тем, Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Организатора торгов нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом, границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Таким образом, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы Заявителя.

Вместе с тем, Комиссия считает необходимым отметить, что настоящее решение не является преюдициальным для дальнейших решений в рамках рассмотрения вопроса о внесении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу "..." (ОГРН: "...", ИНН: "...") на действия "..." (ОГРН: "...", ИНН: "...") при проведении Закупки необоснованной.

2. Снять ограничения на размещение Закупки, наложенные письмом Московского УФАС России от 07.09.2022 № НП/46687/22.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в Арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.