База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-7798/2022 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров
31.05.2022 г. Москва

 

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

<...>

при участии посредством видеоконференцсвязи представителей АО «НМЗ», ГУП «Московский метрополитен», ГКУ ДТЗ,

рассмотрев жалобу АО «НМЗ» (далее также — Заявитель, Общество) на действия ГУП «Московский метрополитен» (далее также — Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку вилочных автопогрузчиков дизельных (реестровый № 32211308395, далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ
«О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки.

По мнению Заявителя, нарушение его прав и законных интересов со стороны Заказчика выразилось в неправомерном отклонении заявки от дальнейшего участия в конкурентной процедуре.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Извещение о проведении Закупки с начальной (максимальной) ценой договора в размере 35 784 000,00 руб. размещено в единой информационной системе в сфере закупок (адрес в сети «Интернет» - www.zakupki.gov.ru) 13.04.2022.

 

Дата и время окончания срока подачи заявок - 29.04.2022 09:00 (МСК).

Дата рассмотрения первых частей заявок - 11.05.2022 (МСК).

Дата подведения итогов - 11.05.2022 (МСК).

Протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в процедуре от 11 мая 2022 заявка АО «НМЗ» не допущена к участию в процедуре ввиду несоответствия представленной в качестве обеспечения заявки банковской гарантии установленным требованиям.

Заявитель с указанным основанием отклонения не согласился, считая, что заявка соответствует требованиям Закупочной документации.

Кроме того, Заявитель считает неправомерным допуск к участию поставщиков с иностранного производства, поскольку указанные действия нарушают положения постановления Правительства Российской Федерации от 03.12.2020 «О минимальной обязательной доле закупок российских товаров и ее достижении заказчиком», так как АО «НМЗ» является российским производителем.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, считая, что рассмотрение заявки Общества было осуществлено в полном соответствии с требованиями Закупочной документации.

Изучив представленные документы, Комиссия установила следующее.

Протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в процедуре от 11 мая 2022 заявка АО «НМЗ» не допущена к участию в процедуре по следующим основаниям:

1.1. В составе заявки не представлен учредительный документ участника, что противоречит пп.1 п.21 Информационной карты аукционной документации, п. 1 ч. 19.1 ст. 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), п. 14.1.2 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина» (далее - Положения о закупках).

1.2. п.15.1 Положения о закупках, п. 23 Информационной карты аукционной документации установлено, что обеспечение заявки в виде гарантии предоставляется в соответствии со ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В качестве обеспечения заявки представлена независимая гарантия, от 27.04.2022 № 73754 ЕЭТП-2022, выданная Акционерным обществом коммерческим банком «Модульбанк» публичное акционерное общество (далее – Гарантия) и содержит условия:

• п.3 «Письменное требование платежа по настоящей Гарантии должно быть направлено Бенефициаром и получено Гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия Гарантии...»

• п.13 «Настоящая Гарантия вступает в силу с даты выдачи и действует до «09» июня 2022 года. Оригинал требования Бенефициара об уплате суммы (части суммы) настоящей Гарантии должен быть получен Гарантом до «09» июня 2022 года включительно, в противном случае Гарантия утрачивает силу».

В соответствии с частью 25 статьи 3.2 Закона о закупках заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 названного Федерального закона. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

В пункте 23 Информационной карты Заказчиком установлены соответствующие требования:

Сумма обеспечения заявки на участие в электронном аукционе предусмотрена в размере: 1 % от начальной (максимальной) цены договора.

Наименование заказчика: Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина".

Порядок обеспечения заявок: Обеспечение заявки может предоставляться в виде денежных средств или независимой гарантии. Выбор способа обеспечения заявки осуществляется участником закупки самостоятельно. Обеспечение заявки в виде денежных средств предоставляется в соответствии с правилами и порядком, определенными оператором электронной площадки с использованием специального счета, открытого участником закупки в одном из банков, предусмотренных пп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 44 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Обеспечение заявки в виде независимой гарантии предоставляется в соответствии со ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением требования, установленного частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в части наличия независимой гарантии в реестре независимых гарантий. Срок действия независимой гарантии должен составлять не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Независимая гарантия должна включать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных ГК РФ, если гарантом в срок не более чем десять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по независимой гарантии, направленное до окончания срока ее действия.

В соответствии с п.5 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона.

Согласно п.2 ст.374 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Таким образом, исходя из положений п. 2 ст. 374 ГК РФ, требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Так, в силу п. 2 ст. 194 ГК РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Исходя из совокупности применения п. 2 ст. 194 и п. 2 ст. 374 ГК РФ, отправленные бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом даже, если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

В свою очередь, Заявителем не представлено доказательств невозможности предоставления надлежащей Гарантии.

Также основанием непринятия Гарантии Заявителя послужило некорректное указание формулировок в пункте 6, а именно: «п.6. «В случае неисполнения требования об уплате по настоящей Гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, начиная со дня истечения срока, установленного в настоящем пункте».

Вместе с тем, согласно пункту 3 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

При сравнении формулировок, содержащихся в Законе о контрактной системе в части ответственности гаранта перед заказчиком, и тех формулировок, которые содержатся в банковской гарантии, представленной Заявителем, устанавливается различие в отсутствии запятой после причастного оборота «подлежащей уплате».

Уточнение, выделенное знаками препинания «запятая» в этом предложении, определяет, от какой суммы рассчитывается неустойка, а именно: от суммы «..., подлежащей уплате, ...».

Комиссия отмечает, что отсутствие такого уточнения в банковской гарантии приводит к изменению смысла формулировки таким образом, что по условиям банковской гарантии размер неустойки рассчитывается от неопределенной суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что представленная Заявителем банковская гарантия не соответствует требованиям, установленным в пункте 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, в части формулировки о подлежащей уплате неустойке и о том, от какой суммы следует исходить при ее расчете.

Кроме того, именно на Заказчике лежит риск несения негативных последствий от несоответствий условий гарантии положениям закона, поскольку именно Заказчик выступает бенефициаром по гарантии.

Отказ в принятии гарантии, условия которой формально не соответствуют требованиям закона, является правомерным решением Заказчика, направленным на избежание возникновения возможного ущерба и предотвращение связанных с указанными обстоятельствами дела последствий.

Резюмия вышеизложенное, Комиссия, изучив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, проверив обоснованность доводов жалобы, ознакомившись с возражениями, пришла к выводу о наличии у Заказчика правовых оснований для непринятия Гарантии Заявителя как несоответствующей установленным требованиям.

Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях Заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Резюмируя вышеизложенное, Комиссия приходит к выводу, что Заказчик действовал в полном соответствии в требованиями Закупочной документации и Закона о закупках, в связи с чем имелись правовые основания для отклонения заявки Общества от дальнейшего участия в Закупке, ввиду чего жалоба Заявителя признана необоснованной.

Руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу АО «НМЗ» (ОГРН: 1036601183442, ИНН: 6621010010) на действия ГУП «Московский метрополитен» (ОГРН: 1027700096280, ИНН: 7702038150) при проведении Закупки необоснованной.

2. Снять ограничение на размещение Закупки, наложенные письмом Московского УФАС России от 25.05.2022 № НП/27674/22.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.