База решений
и правовых актов

 ООО «Инновационные технологии»
105082, г. Москва,
ул. Новая Переведеновская, д. 8, стр. 1

 

ООО «Раппорто»
119021, г. Москва,
ул Льва Толстого, д. 23, стр. 4,
этаж/помещ. 1/ii, ком. 7

 

ПAO «Вымпелком»
111402, г. Москва,
ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14

 

ИП Чекину А.И.
<...>

 

ООО «Фитнес с интеллектом»
125635, г. Москва,
ул.Базовская, д. 15А, эт. 3, пом. 1

 

РЕШЕНИЕ
по делу № 077/05/18-3352/2023

 

«03» октября 2023 года

г. Москва

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <…>,

членов Комиссии: <…>, <…>,

рассмотрев дело № 077/05/18-3352/2023 по признакам нарушения ООО «Раппорто» (ИНН 7715710393), ПАО «Вымпелком» (ИНН 7713076301), ООО «Инновационные технологии» (ИНН 7722397559), ИП Чекиным А.И. (ИНН 771910214225), ООО «Фитнес с интеллектом» (ИНН 7743368559) части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), при распространении посредством СМС-сообщения на телефонный номер <…> рекламы следующего содержания: «25-27.11! ЧЕРНАЯ ПЯТНИЦА! Новый фитнес 24/7 всего за…», поступившей 24.11.2022 в 19:16 от отправителя «FitnessСССР»,

в присутствии представителя ООО «Фитнес с интеллектом» в лице <…> (по доверенности),

в отсутствие ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком», ООО «Инновационные технологии», ИП Чекина А.И. (уведомленных надлежащим образом),

 

УСТАНОВИЛА:

 

Дело № 077/05/18-3352/2023 возбуждено в отношении ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком», ООО «Инновационные технологии», ИП Чекина А.И., ООО «Фитнес с интеллектом» (далее также – ответчики) на основании заявления физического лица и материалов по факту распространения на телефонный номер <…> посредством СМС-сообщения рекламы следующего содержания: «25-27.11! ЧЕРНАЯ ПЯТНИЦА! Новый фитнес 24/7 всего за…», поступившей 24.11.2022 в 19:16 от отправителя «FitnessСССР».

Поступление указанной рекламы на телефонный номер <…> подтверждается скриншотом СМС-сообщения и детализированной выпиской, представленными заявителем.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Данная текстовая информация направлена на привлечение внимания к услугам фитнес клуба, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126‑ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный телефонный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного СМС-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством СМС-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имении и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

Учитывая развивающиеся технологии и возможности обработки значительного объема информации, в том числе об определенном абоненте, следует оценивать не только возможность неопределенного круга лиц воспользоваться отдельным предложением продавца, но и систематичность, массовость направления однотипных сообщений и их конечную цель.

Кроме того немаловажным является то обстоятельство, что положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий доступ к информации об абоненте и использует это в коммерческих целях.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему.

Иное толкование привело бы к тому, что продавцу абонента предоставлен особый статус среди иных потенциальных распространителей рекламы в силу наличия у него информации об абоненте и противоречило бы самой сути ограничения, установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Исходя из текста СМС-сообщения, в котором содержится информация о скидках на услуги фитнес-клуба «FitnessСССР», Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

На основании вышеизложенного установлено, что информация, распространенная посредством СМС-сообщений на номер телефона <…>, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством СМС-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку представленная в тексте сообщения информация носит обобщенный характер и способна формировать интерес у широкого круга лица; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

 

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <…>, согласие на получение спорной рекламы от «FitnessСССР» он не давал.

Таким образом в настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

Согласно сведениям реестра российской системы и плана нумерации номер заявителя <…> закреплен за ПАО «Вымпелком».

В ответ на запрос Московского УФАС России ПАО «Вымпелком» сообщило, что отправителем рассматриваемого СМС-сообщения с буквенного наименования отправителя «FitnessCCCP» является ООО «Раппорто» (ИНН 7715710393, ОГРН 1087746876029, юридический адрес: 119021, г. Москва, ул Льва Толстого, д. 23, стр. 4), в соответствии с заключенным между ними Договором об оказании услуг связи «Билайн» №557898576 от 01.05.2015 и Дополнительным соглашением №5 от 11.03.2019.

ООО «Раппорто» в материалы дела были представлены пояснения, согласно которым рассматриваемое СМС-сообщение было направлено абоненту в рамках исполнения договора № ИТ-06/19 от 19.06.2019г., заключенного между ООО «Раппорто» и ООО «Инновационные технологии».

ООО «Инновационные технологии» в материалы дела были представлены пояснения, согласно которым отправка рассматриваемого СМС-сообщения осуществлялась ИП Чекиным А.И. по Договору № ИН-015/0106/19 от 21.06.2019.

ИП Чекиным А.И. в материалы дела были представлены пояснения, согласно которым распространение спорного СМС-сообщения осуществлялась на основании Договора № А-001/22 от 01.02.2023, заключенного между ИП Чекиным А.И. и ООО «Фитнес с интеллектом».

На основании изложенного отправка спорного СМС-сообщения происходила по следующей цепочке:

1) От ООО «Фитнес с интеллектом» к ИП Чекину А.И.;

2) от ИП Чекина А.И. к ООО «Инновационные технологии»;

3) от ООО «Инновационные технологии» к ООО «Раппорто»;

4) от ООО «Раппорто» к ПАО «Вымпелком», после чего от ПАО «Вымпелком» было направлено конечному получателю в лице заявителя.

Из письменных пояснений, представленных ответчиками в материалы дела, следует, что ООО «Фитнес с интеллектом» выступает в данном случае лицом, обязанным получить согласие абонента на направление ему рекламной информации.

Из материалов дела также следует, что ООО «Фитнес с интеллектом» в адрес своего непосредственного контрагента, ИП Чекина А.И., было направлено письменное согласие лица на получение рекламной рассылки.

Между тем Комиссия Московского УФАС России обращает внимание на следующее.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Также в соответствии с правоприменительной практикой ФАС России, согласие должно носить явно выраженный характер и не может быть выполнено в форме согласия на получение какой-либо иной информации.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. В настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента именно на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя.

Представленное в материалы дела согласие на рассылку рекламных сообщений, включенное в текст согласия на обработку персональных данных, является ненадлежащим. Клиент сети фитнес-клубов «Fitness СССР», соглашаясь на обработку персональных данных в целях поддержания с ним связи, обязан согласиться в том числе и на получение рекламной рассылки.

Таким образом, у клиентов сети фитнес-клубов «Fitness СССР» отсутствует возможность для прямого волеизъявления на этапе подписания согласия на обработку персональных данных.

Между тем Заявитель прямо указал, что не является клиентом фитнес клуба FitnessСССР не является, согласия на получение рекламы не давал.

Московским УФАС России в целях объективного, полного и всестороннего исследования и оценки доказательств был сделан запрос заявителю № ФК/17004/23 от 19.04.2023 со следующими вопросами:

• подписывали ли Вы приложенный к настоящему запросу документ «Согласие» от 01.11.2022;

• отказывались ли Вы после подписания документа «Согласие» от 01.11.2022 от получения рекламы от ООО «Фитнес с Интеллектом».

В соответствии с представленным ответом (вх. № 26220/23 от 24.04.2023) указанное согласие заявителем никогда не подписывалось, так как заявитель не является и никогда не являлся клиентом какого-либо фитнес-клуба. Также заявитель отдельно отмечает, что на представленном в материалы дела согласии почерк и подпись не соответствуют почерку и подписи заявителя.

Таким образом, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу об отсутствии надлежащим образом выраженного согласия абонента на получение рассматриваемого СМС-сообщения.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение на телефонный номер <…> посредством СМС-сообщения рекламы следующего содержания: «25-27.11! ЧЕРНАЯ ПЯТНИЦА! Новый фитнес 24/7 всего за…», поступившей 24.11.2022 в 19:16 от отправителя «FitnessСССР», с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Комиссия Московского УФАС России обращает внимание на то, что
ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекин А.И., ООО «Инновационные технологии»,
ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекин А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» в настоящем случае не предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы, ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекин А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям законодательства и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке СМС-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче СМС-сообщений, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

В этой связи, заключив вышеупомянутые договоры, ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекин А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» приняли на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению СМС-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекин А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Ссылки оператора связи на Закон о связи, в частности на тот факт, что данным законом исключается ответственность оператора связи за рассылку его клиентами СМС-сообщений, не соответствующих требованиям закона и условиям договора, не может быть приняты Комиссией Московского УФАС России в связи со следующим.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о связи отношения в области связи, не урегулированные Законом о связи, регулируются другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области связи.

Так отношения по распространению посредством средств связи рекламной информации регулируется законодательством Российской Федерации о рекламе, в том числе в части ответственности лиц, признаваемых рекламораспространителями.

Нормы Закона о связи сами по себе не исключают ответственность того или иного лица в соответствии с Законом о рекламе.

Как установлено выше, лицами, участвующими в деле, осуществляется предпринимательская деятельность по осуществлению СМС-рассылок, в том числе рекламного характера, подпадающих под понятие СПАМ. Осуществление любого рода деятельности с целью извлечения прибыли влечет за собой определенные последствия, включая набор определенных рисков.

Субъект договорных отношений, предполагая возможность нарушения контрагентом законодательства Российской Федерации, ответственность за которое будет нести он, может включить в договор условия о компенсации понесенных убытков. Однако, данные положения договора лишь регулируют взаимоотношения между лицами, заключившими такой договор, но не могут влиять на привлечение таких лиц к ответственности за нарушения законодательства Российской Федерации.

Таким образом, лица, участвующие в настоящем деле, в рамках рассмотрения данного дела признаются рекламораспространителями, а равно несут ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений.

Иное фактически выводило бы такого важного участника распространения рекламы по сетям электросвязи как оператор связи, из-под обязанности по соблюдению Закона о рекламе лишь на основании наличия соответствующей лицензии.

По мнению оператора связи, в связи с тем, что Общество не осуществляет непосредственное направление СМС-сообщений абонентам, по его мнению, нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе в его действиях отсутствует.

Между тем Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу, что само по себе наличие выше рассмотренных договоров является свидетельством осуществления ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекин А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» определенных действий, направленных на доведение рекламы до ее получателей, а равно наличия у Обществ статуса рекламораспространителей.

Вместе с тем, по смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Следовательно, невозможно каким-либо образом снять ответственность любого из лиц, участвовавших в распространении рекламы посредством сетей электросвязи, в связи с осуществлением таким лицом даже исключительно технических функций.

Обратное может привести либо к необоснованному возложению на лицо ответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению конституционно закрепленного частью 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации принципа всеобщего равенства перед законом и судом и предусмотренного пунктом 1 статьи 1 ГК РФ принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений, либо, наоборот, к злоупотреблению своими правами со стороны участников таких правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего незаконного поведения и избежать ответственности за совершенные нарушения, что противоречит законодательно закрепленным принципам добросовестности участников гражданских правоотношений (пунктом 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ), запрету на злоупотребление правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Из совокупного толкования положений рассмотренных договоров с очевидностью усматривается, что оказываемые ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекин А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» услуги используются, в том числе в целях рекламного характера, для продвижения услуг фитнес клуба «FitnessСССР» и привлечения к ним максимально возможного внимания со стороны потенциальных потребителей.

Таким образом, все лица, участвующие в деле, являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям. Отсутствие в этих правоотношениях таких звеньев, как оператор связи и иных посредников, предоставляющих доступ к различным программам по отправке СМС-сообщений, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Оценивая приведенные договоры, следует признать, что ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекин А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» в настоящем случае были осведомлены о том, что предоставляемые ими услуги будут использоваться, в том числе, для распространения рекламы.

Обратного ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекин А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на Общества не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

На основании изложенного ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекин А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» являются рекламораспространителями рекламы, поступившей посредством СМС-сообщения на телефонный номер <…> от отправителя FitnessСССР.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекина А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» выявлено правонарушение, выраженное в распространении на телефонный номер <…> посредством СМС-сообщения рекламы следующего содержания: «25-27.11! ЧЕРНАЯ ПЯТНИЦА! Новый фитнес 24/7 всего за…», поступившей 24.11.2022 в 19:16 от отправителя «FitnessСССР».

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила), при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекину А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекина А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» нарушившими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении посредством СМС‑сообщений на телефонный номер <…> посредством СМС-сообщения рекламы следующего содержания: «25-27.11! ЧЕРНАЯ ПЯТНИЦА! Новый фитнес 24/7 всего за…», поступившей 24.11.2022 в 19:16 от отправителя «FitnessСССР», в отсутствие согласия абонента на получение рекламы.

2.  Выдать ООО «Фитнес с интеллектом», ИП Чекину А.И., ООО «Инновационные технологии», ООО «Раппорто», ПАО «Вымпелком» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председатель Комиссии                        <…>

Члены Комиссии                                     <…>

                                                                 <…>