База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-4318/2021 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров

 

31.03.2021                                                                                                                         г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) в составе:

рассмотрев жалобу ООО «ПРОКСИМА» (далее также — Заявитель) на действия АО «СО ЕЭС» (далее также — Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем вентиляции и кондиционирования, внутренней очистке и дезинфекции воздуховодов здания АО «СО ЕЭС» по адресу: г. Петрозаводск, ул. Правды, д. 30 (реестровый № 32109937882, далее — Конкурс, Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции),

 

УСТАНОВИЛА:

            В адрес Московского УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика  при проведении Конкурса, мотивированная несогласием с оценкой своей заявки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно доводам жалобы Заявителя при начислении баллов по критерию «Опыт оказания аналогичных Услуг» закупочная комиссия, руководствуясь пунктом 3.2.2.1.2.1 конкурсной документации, присвоила ООО «Проксима» 3 (три) балла из 5 (пяти) возможных. Однако ООО «Проксима» предоставила информацию об опыте оказания аналогичных услуг на сумму, соответствующую начислению 5 (пяти) баллов. Отсюда следует, что опыт работы ООО «Проксима» при рассмотрении заявки по каким-то причинам не был учтен в полном объеме. По мнению Заявителя, данный факт может свидетельствовать о необъективной оценке заявки участника и возможном ограничении конкуренции в рамках проведения конкурсной процедуры.

Также Заявитель указал, что Заказчиком мог быть направлен запрос о разъяснении конкурсной заявки Заявителя, в том числе, при необходимости, представления отсутствующих документов, однако, запросы Заказчиком направлены не были.

Заказчик с доводами жалобы не согласился и представил письменные возражения.

В соответствии с п. 3.2.2.1.2.1 конкурсной документации присвоение баллов по критерию «Опыт оказания аналогичных услуг» осуществляется

на основании сведений и документов об оказании аналогичных услуг

по исполненным договорам за последние 3 года в зависимости от интервала отклонения от начальной (максимальной) цены договора, установленной

в п. 2.2 конкурсной документации:

 «5» баллов присваивается участнику конкурса, у которого суммарная стоимость оказания аналогичных услуг по исполненным договорам за последние 3 года равна или больше 100% в ценовом выражении от начальной (максимальной) цены договора;

 «4» балла - равна или больше 80 % и меньше 100%;

 «3» балла - равна или больше 60% и меньше 80%;

 «2» балла - равна или больше 40 % и меньше 60 %;

 «1» балл - меньше 40%;

 «0» баллов - не предоставил сведения и документы, подтверждающие опыт оказания аналогичных услуг.

Начальная максимальная цена договора без НДС – 2 562 664,16 руб.

При расчете оценки по критерию «Опыт оказания аналогичных услуг» учитывается только опыт, подтвержденный копиями документов, указанными

в пп. 17 таблицы п. 3.3.1 конкурсной документации.

Подпунктом 17 таблицы п. 3.3.1, п. 6.2.3.2.4 конкурсной документации предусмотрено, что к справке о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров прилагаются копии исполненных договоров со всеми страницами и приложениями, дополнительными соглашениями с изменениями цены и срока действия договора и актов об оказании услуг (при этом цена договора, указанная участником конкурса в справке о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров, должна быть подтверждена актами оказанных услуг в полном объеме).

Заказчик в возражениях отметил, что довод заявителя о предоставлении информации об опыте оказания аналогичных услуг на сумму, соответствующую 5 баллам, не соответствует действительности, так как в составе конкурсной заявки ООО «ПРОКСИМА» отсутствуют копии договоров и актов об оказании услуг.

Закупочной комиссией к рассмотрению приняты аналогичные договоры ООО «ПРОКСИМА», заключенные с АО «СО ЕЭС» в 2018-2020 гг., указанные в представленной участником справке о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров, исполнение которых подтверждено данными автоматизированной информационной системы АО «СО ЕЭС» «Консолидированная база проводок».

Суммарная стоимость аналогичных услуг по этим договорам равна 2 006 071,44 руб. без НДС, что составляет 78,28% от начальной (максимальной) цены договора (2 006 071,44 руб. / 2 562 664,16 руб. х 100%).

Комиссия оценивая представленные документы и сведения отмечает следующее.

Согласно пункту 6 статьи 3 Закона о закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В составе заявки Заявителя представлена справка о выполненных работах, при этом копии договоров в составе заявки отсутствуют.

В силу ст. 10 ГК РФ участники гражданского оборота должны действовать добросовестно.

В соответствии с п. 6 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. З Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что Заказчиком были засчитаны баллы за договоры заключенные и исполненные  договоры с Заказчиком, то есть за договоры, которые Заказчик имел возможность проверить.

При этом Комиссия указывает, что данное действие нарушает права и законные интересы других участников, так как представляет привилегию Заявителю при участии в Закупке как бывшему контрагенту, так как фактически Заявителем не представлены документы в соответствии с установленным порядком оценки заявок.

Таким образом, заявке Заявителя по оспариваемому критерию должно быть присвоено ноль баллов.

Также необходимо отметить, что в части направления запросов в адрес участников об уточнении заявки антимонопольный орган неоднократно высказывал позицию о неправомерности данного действия, ввиду того, что направление подобных запросов нарушает принцип равенства участников закупки.

При этом в Закупочной документации отсутствует обязанность Заказчики направлять запросы в адрес участников.

Так, в соответствии с п. 2.8.6.3 конкурсной документации в рамках рассмотрения, оценки и сопоставления заявок закупочная комиссия вправе запросить у участников конкурса разъяснения их конкурсных заявок, в том числе представление отсутствующих документов. При этом закупочная комиссия не вправе запрашивать разъяснения или требовать документы, меняющие суть конкурсной заявки.

Таким образом, в Закупочной документации указано право направлять запросы в адрес участников.

Вместе с тем Заказчик отметил, что документы, подтверждающие опыт оказания аналогичных услуг, являются существенным условием конкурсной заявки, влияют на определение ее предпочтительности и поэтому не могут быть запрошены на этапе проведения оценки заявок.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что Заказчиком оценка заявок была произведена не в соответствии с требованиями Закупочной документации, Комиссия признает жалобу Заявителя обоснованной в данной части.

Заявителем также были представлены дополнения к жалобе, в которых Заявитель указал, что Заказчиком неправильно произведена оценка по критерию «Цена договора».

Заявитель в жалобе указывает, что Заказчиком при составлении Закупочной документации не применялась должная методика определения стоимости, при которой все участники находились бы в равных условиях. В итоговом протоколе при определении стоимости заявок с учетом НДС допущены математические ошибки при исчислении итоговых сумм участников, применяющих УСН. Необоснованно занижена оценка участника с Заявкой № 2.

Пунктом 3.2.2.1.1 Закупочной документации установлены единые правила сравнения ценовых предложений участников, в соответствии с которыми ценовые предложения сравниваются без учета НДС.

Заказчик в письменных возражениях отметил, что установленный Закупочной документацией порядок сравнения ценовых предложений позволяет определить реальный финансовый результат от заключения договора, поскольку товары, работы и услуги принимаются АО «СО ЕЭС» к бухгалтерскому учету без НДС, а уплаченные заказчиком в составе цены суммы НДС не включаются в расходы при исчислении налога на прибыль организаций.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что оценка ценовых предложений участников без НДС не соответствует требованиям действующего законодательства в сфере закупок ввиду следующего.

Установление такого порядка оценки путем приведения цен к единому базису в соответствии с позицией ФАС России Комиссия считает неправомерным.

Данная позиция основана на позиции ФАС России, обозначенной в письме от 22.08.2018 № АД/66562/18, в котором указано, что заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупка, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом Заказчик не имеет правовых оснований применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

В свою очередь Закон о закупках не содержит норм указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.

Предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Комиссия, проанализировав положения Закона о закупках, Налогового кодекса Российской Федерации, указывает на отсутствие положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся плательщиками НДС, преимуществ при участии в закупках. Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

При этом установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе в связи с тем, что указанная норма предоставляет Заказчику право на установления соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность. При этом доводов и доказательств, подтверждающих отсутствие дискриминации по отношению к различным категориям налогоплательщиков, Заказчиком не представлено, а Комиссией не установлено.

В настоящем случае Заказчик, осуществив сравнение ценовых предложений путем приведения к единому базису путем сравнения ценовых предложений участников без НДС не отвечает требованиям части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также пункту 2 части 1 статьи 3 закона о закупках.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что освобождение от НДС является преимуществом и такое преимущество представляется на законодательном уровне, в том числе, исходя из платёжеспособности субъекта.

Согласно пункту 56 Налогового кодекса Российской Федерации льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие основания, порядок и условия применения льгот по налогам и сборам, не могут носить индивидуального характера.

При этом Комиссия также считает необходимым отметить, что освобождение от уплаты НДС не освобождает от уплаты иных налогов предусмотренных законодательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, за исключением организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог), имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее в настоящей статье - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Организации и индивидуальные предприниматели, применяющие систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог), имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, при условии, что указанные лица переходят на уплату единого сельскохозяйственного налога и реализуют право, предусмотренное настоящим абзацем, в одном и том же календарном году либо при условии, что за предшествующий налоговый период по единому сельскохозяйственному налогу сумма дохода, полученного от реализации товаров (работ, услуг) при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется указанная система налогообложения, без учета налога не превысила в совокупности: 100 миллионов рублей за 2018 год, 90 миллионов рублей за 2019 год, 80 миллионов рублей за 2020 год, 70 миллионов рублей за 2021 год, 60 миллионов рублей за 2022 год и последующие годы.

Также Комиссия указывает, что законодательством предусмотрена возможность применения упрощенной системы налогообложения, так, в пункте 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Таким образом, учитывая вышеизложенное и принятый на законодательном уровне подход, данный довод жалобы Заявителя Комиссия признает обоснованным.

При этом на заседании Комиссии Заявитель не представил обоснования, каким образом допущенное нарушения повлияло на права и законные Общества с учетом того, что Заявителем получен максимальный балл по оспариваемому критерию.

Комиссия, изучив представленные документы и сведения в их совокупности и взаимосвязи приняла решение обязательное для исполнения предписание Заказчику не выдавать, так как допущенные нарушения не повлияли на результаты Закупки.

На основании изложенного, Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции,

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «ПРОКСИМА» (ИНН: 1001140179) на действия АО «СО ЕЭС»  (ИНН: 7705454461) при проведении Закупки обоснованной.

2. Установить в действиях Заказчика нарушения пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

3. Обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений Заказчику не выдавать.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.