База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу № 077/07/00-10597/2022 о нарушении

процедуры торгов и порядка заключения договоров
22.07.2022                                                                                                   г. Москва

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

<......>,

при участии при участии посредством видеоконференцсвязи представителейООО «Биоэкопром», ГУП «МОСВОДОСТОК»,

рассмотрев жалобу ООО «Биоэкопром» (далее - Заявитель) на действия ГУП «МОСВОДОСТОК» (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание комплекса услуг по очистке снегосплавной камеры, песколовок, вывозу и передачи для утилизации и (или) обезвреживания отходов, образовавшихся на снегосплавном пункте «Верейский» (реестровый № 32211447126)(далее — Закупка),

в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

 

 

УСТАНОВИЛА:

 

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Закупки, мотивированная неправомерным отклонением заявки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Жалоба Заявителя отвечает требованиями пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о Закупках.

Как следует из материалов дела, 06.06.2022 Заказчик на сайте Единой электронной торговой площадки, а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее – ЕИС), разместил информацию о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание комплекса услуг по очистке снегосплавной камеры, песколовок, вывозу и передачи для утилизации и (или) обезвреживания отходов, образовавшихся на снегосплавном пункте «Верейский» (реестровый № 32211447126) (далее – аукцион, процедура).

Согласно Протоколу подведения итогов от 20.06.2022 № 32211447126 - 4 по результатам проведения итогов Заявитель был признан победителем.

В соответствии с протоколом уклонения от заключения договора от 04.07.2022 № 32211447126 - 5 Заявитель на основании пункта 41.5 Положения и пункта 5.10 Раздела 2 Закупочной документации был признан уклонившимся от заключения договора ввиду несоответствия представленной в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии.

В Приложении к Протоколу № 32211447126 - 5 представлены обоснования отказа в принятии независимой банковской гарантии.

Согласно доводам жалобы, Заявитель выражает несогласие с признанием его уклонившимся от заключения договора. Также Заявителем были представлены дополнительные пояснения к жалобе, в которых Заявитель указал, что 07.07.2022 в адрес Заказчика было направлено письмо о готовности исправить банковскую гарантию. На что Заказчик в своем письме пояснил, что не имеет технической возможности исправить и вернуть процедуру к исходному состоянию и отправляет сведения о включении нас в РНП. Также Заявитель в своих дополнениях указывает, что в Закупочной документации имеются разночтения в части указания размера обеспечения исполнения договора. Вместе с тем Заявитель просит обратить внимание на то, что у него не было умысла уклонения от заключения договора, напротив, были предприняты действия для исправления ситуации и была подготовлена новая банковская гарантия.

Представитель Заказчика с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения и материалы.

Проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, в возражениях на нее и в выступлениях присутствовавших на заседании представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Так, в соответствии с пунктом 6 Информационной карты обеспечение заявки предусмотрено в размере 2% (Два процента) от начальной (максимальной) цены договора. Обеспечение исполнения договора предусмотрено в размере 30% (Пять процентов) от начальной (максимальной) цены договора. Обеспечение гарантийных обязательств не предусмотрено. Авансовый платеж предусмотрен в размере 30% Предоставление обеспечения НДС не облагается. Требования к обеспечению и порядок его предоставления приведены в п. 1.7 Раздела 2 настоящей Документации.

Разделом 1.7 документации установлены требования к обеспечению заявки на участие в закупке, обеспечение исполнения договора, обеспечение гарантийных обязательств.

1.7.1. В случае установления Заказчиком обеспечения заявки, обеспечения договора либо отдельных этапов договора, обеспечения гарантийных обязательств, размеры таких обеспечений указываются в разделе 3 настоящей Документации.

1.7.2 Обеспечение заявки на участие в закупке, обеспечение исполнения договора либо отдельных этапов договора, обеспечение гарантийных обязательств может быть представлено в виде:

• безотзывной банковской гарантии;

• залога денежных средств.

Вид обеспечения определяется участником закупки самостоятельно.

Безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям гражданского законодательства Российской Федерации к независимой гарантии, требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (за исключением требования, установленного частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»), требованиям Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Срок рассмотрения и удовлетворения требования Заказчика по банковской гарантии, устанавливаемый в банковской гарантии, не должен превышать 10 (десять) рабочих дней с момента представления Гаранту требования Заказчика (Бенефициара).

Не допускается включение в предоставляемую гарантию условия о возможности отказа Заказчика от своих прав по гарантии путем возврата Гаранту оригинала гарантии Заказчиком или поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

1.7.3. Обеспечение заявки должно обеспечивать все обязательства участника аукциона, связанные с участием в аукционе: обязательство предоставить надлежащее обеспечение исполнения договора в соответствии с требованиями извещения о проведении аукциона и настоящей Документации и обязательство заключить договор в случае признания такого участника победителем аукциона.

Срок действия банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Обеспечение заявки в форме денежных средств вносится участником закупки на специальный счет, открытый им в банке, включенном в перечень, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

1.7.4. Обеспечение исполнения договора должно обеспечивать надлежащее исполнение всех предусмотренных договором обязательств (кроме гарантийных обязательств) поставщика (подрядчика, исполнителя), включая, но не ограничиваясь:

• обязательство оплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями договора) при условии, если Заказчиком предъявлено требование о возврате авансового платежа поставщику (подрядчику, исполнителю) и оно им не выполнено;

• уплата предусмотренных договором штрафных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору;

• возмещение убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по договору.

Срок действия обеспечения указан в проекте договора. Срок обеспечения этапа договора не может быть меньше срока исполнения обязательств по такому этапу договора.

Согласно пункту 5.2 Закупочной документации в течение трех рабочих дней с даты размещения в ЕИС протокола, составленного по итогам проведения конкурентной закупки в электронной форме или протокола, составленного в ходе проведения конкурентной закупки в электронной форме в случае признания закупки несостоявшейся по причине признания только одной заявки участника соответствующей требованиям извещения и (или) документации о конкурентной закупке, Заказчик размещает на ЭТП без своей подписи проект договора, который составляется путем включения в проект договора, прилагаемый к документации о конкурентной закупке или извещению о закупке, цены договора, предложенной участником закупки, с которым заключается договор, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), предложения участника конкурентной закупки о качественных, функциональных и об экологических характеристиках объекта закупки. При заключении договора его цена не может превышать начальную (максимальную) цену договора, указанную в извещении о проведении конкурентной процедуры в электронном виде.

Аналогичные требования содержатся в пункте 46.1 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 5.3 Закупочной документации в течение пяти дней с даты размещения Заказчиком на ЭТП проекта договора победитель конкурентной процедуры в электронной форме подписывает усиленной электронной подписью указанный договор, размещает на ЭТП подписанный проект договора, документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о конкурентной закупке, а также документы во исполнение требований, предусмотренных п. 6 раздела 2 настоящей Документации (при соответствии указанным условиям), либо в случае наличия разногласий по проекту договора, размещенного Заказчиком, победитель конкурентной процедуры в электронной форме составляет протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о конкурентной закупке в электронной форме и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов.

Аналогичные требования содержатся в пункте 46.2 Положения о закупке.

На основании пункта 5.10 Закупочной документации победитель конкурентной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного пунктом 5.11 раздела 2 настоящей Документации) признается уклонившимся от заключения договора в случае, если в сроки, предусмотренные статьей 5 Раздела 2 настоящей Документации, он не направил Заказчику проект договора, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не представил Заказчику надлежащего обеспечения исполнения договора или не исполнил требования, предусмотренные статьей 6 Раздела 2 настоящей Документации.

Комиссией установлено, что 23.06.2022 Заказчиком на сайте электронной площадки размещен проект договора для подписания со стороны Заявителя.

27.06.2022 проект договора был подписан со стороны Заявителя с предоставлением в качестве обеспечения договора банковской гарантии № 9991-4R/855346 от 22.06.2022, выданной ПАО «БАНК УРАЛСИБ».

При этом представленная Заявителем банковская гарантия не соответствовала требованиям Закупочной документации.

Согласно пункту 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика(подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком(подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлены дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Таким актом является Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Постановление Правительства № 1005).

Таким образом, независимая гарантия участника закупки должна соответствовать также Постановлению Правительства № 1005.

Так, согласно пункту «а» дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, утвержденных Постановлением № 1005, в банковской гарантии обязательно закрепляется право заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, ноне превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем, пунктом 6 Банковской гарантии от 22.06.2022 № 9991-4R/855346 установлено, что требование может быть предъявлено в форме документа на бумажном носителе.

Таким образом, в представленной Заявителем банковской гарантии отсутствует вышеуказанное требование о возможности представления в форме электронного документа требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, что свидетельствует о не соответствии обеспечения исполнения контракта требованиям Закупочной документации и положениям Постановления № 1005.

В связи с чем, предоставленная Заявителем Банковская гарантия не соответствует требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 и соответственно Положению о закупках и Закупочной документации.

Кроме того, абзацем 5 подпункта «а» Постановления Правительства № 1005 установлено обязательное закрепление в независимой гарантии условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по независимой гарантии, несет гарант.

Отсутствие указанного условия означает несоответствие независимой гарантии требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, ссылка на которую приведена в Закупочной документации.

Вместе с тем, в представленной Заявителем в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии не содержится условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по независимой гарантии, несет гарант.

Таким образом, банковская гарантия не соответствует подпункту «а» Постановления Правительства № 1005.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

При этом, представленная Заявителем банковская гарантия не содержит такого требования.

Таким образом, банковская гарантия Заявителя не соответствует требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной.

Также согласно пункту 4 части 2 статьи 45 Закона о контрактной независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Вместе с тем, пункт 9 Банковской гарантии от 22.06.2022 № 9991-4R/855346 содержит требование о том, что обязательства Гаранта перед Бенефициаром считаются исполненным с момента списания денежных средств с корреспондентского счета Гаранта.

Таким образом, в представленной Заявителем банковской гарантии от отсутствует условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В связи с чем, представленная Заявителем в составе заявки банковская гарантия не соответствовала требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна также содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Между тем, представленная Заявителем банковская гарантия не содержит отлагательногоусловия.

В связи с чем, представленная Заявителем в составе заявки банковская гарантия не соответствовала требованиям пункта 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной.

Согласно части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в независимую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, если гарантом в срок не более чем десять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по независимой гарантии, направленное до окончания срока ее действия».

Вместе с тем представленная Заявителем банковская гарантия не содержит права заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных ГК РФ, если гарантом в срок не более чем 10 рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по независимой гарантии, направленное до окончания срока ее действия.

Таким образом, условия представленной Заявителем банковской гарантии ограничивают право Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, установленное частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В связи с чем, представленная Заявителем в составе заявки банковская гарантия не соответствовала требованиям Закупочной документации и части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Также пункт9 Банковской гарантии содержит условие о том, что ответственность Гаранта ограничена суммой гарантии, что фактически лишает Заказчика права на получение неустойки в случае, если такая неустойка в соответствии с иными выплатами превысит сумму гарантии.

Так, в пункте 1 статьи 377 ГК РФ установлено, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. В данном пункте речь идет о пределах собственного обязательства гаранта перед бенефициаром, которое выражается в обязанности полностью и своевременно выплатить денежную сумму по гарантии.

Ответственность гаранта за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого его обязательства урегулирована в пункте 2 статьи 377 ГК РФ. При отсутствии в гарантии иных условии бенефициар вправе получить от гаранта, допустившего необоснованную просрочку, проценты в соответствии со статьей 395 ГК РФ.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условии гарантии является денежным, и ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условии бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ.

По общему правилу, собственная ответственность гаранта не ограничена суммой, на которую выдана гарантия. Однако норма, изложенная в п. 2 ст. 377 ГК РФ, носит диспозитивный характер, на что прямо в ней указано, и в банковской гарантии может быть предусмотрено иное.

В таком случае необходимо с учетом существа нормы и целей законодательного регулирования определить пределы диспозитивности, в рамках которых в банковской гарантии может быть установлено условие, отличное от общего правила, содержащегося в пункте 2 статьи 377 ГК РФ. Ограничение диспозитивности может быть продиктовано существом законодательного регулирования данного вида обязательства, необходимостью защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущением грубого нарушения баланса интересов участников правоотношении

Не имеется достаточных основании полагать, что гарант обладает безграничной свободой усмотрения при формулировании им в банковской гарантии условия о собственной ответственности. В частности, в банковской гарантии не может быть условия об освобождении гаранта от ответственности за нарушение им собственных обязательств (в том числе за просрочку оплаты) по его же умышленной вине.

Данный вывод основан, прежде всего, на категоричном запрете о заключении предварительного соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства, установленного в пункте 4 статьи 401 ГК РФ.

Таким образом, вышеуказанные положения Банковской гарантии об ограничении ответственности гаранта не соответствует законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Кроме того, пунктом 7 и 15 Банковской гарантии предусмотрено, что требование платежа по Гарантии должно быть получено Гарантом до окончания срока действия Гарантии. Гарант отказывает Бенефициару в удовлетворении его Требования, если это Требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо полученыГарантом по окончании срока действия Гарантии.

Комиссия отмечает, что включение в банковскую гарантию оспариваемого условия дает Гаранту право отказывать в удовлетворении требования Бенефициара, направленного им до истечения срока действия гарантии, в случае его получения Гарантом после истечения такого срока, что фактически лишает Заказчика законного права на получение денежных выплат (особенно в тех случаях, когда такие требования заявляются на границе срока действия гарантии), ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования.

Таким образом, на Заказчика возлагается не предусмотренная законодательством Российской Федерации обязанность – обеспечить получение требования Гарантом не позднее последнего дня срока действия банковской гарантии. При этом Заказчик никоим образом не может объективно повлиять на волю Гаранта по получению указанного требования. В случае уклонения последнего от получения требования с учетом анализа положений банковской гарантии у Заказчика не возникнет права на получение денежных выплат.

Вместе с тем, право Заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат, должно носить абсолютный характер и действовать до установленного банковской гарантией срока, а не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц. Риски представления надлежащей по содержанию банковской гарантии возлагаются на представившее ее лицо.

Согласно пункту 2 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

В силу пункта 2 статьи 194 ГК РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Таким образом отправленные бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия банковской гарантии, должны быть приняты и рассмотрены гарантом даже, если получены им за пределами срока действия такой гарантии.

Верховным судом Российской Федерации в определениях от 12.10.2015 по делу № А40-104358/2014 и от 22.06.2015 по делу № А40-15701/2014 дается оценка содержащейся в пункте 1 статьи 374 ГК РФ и вменяемой бенефициару обязанности «представления» банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана. В данных определениях Верховный суд указывает на неоднозначность толкования глагола «представить», которое можно трактовать и как обязанность «направить» требование по гарантии до указанного срока и как обязанность «обеспечить получение» его бенефициаром в указанный срок.

Вместе с тем, в рассматриваемой банковской гарантии, приложенной Заявителем, содержится именно обязанность ее получения Гарантом в течение срока ее действия, а не представления ее Бенефициаром в указанный срок.

Исходя из совокупности применения пункта 2 статьи 194 и пункта 2 статьи 374 ГК РФ отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены Гарантом даже, если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковских гарантиях положений, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Таким образом в представленной Заявителем Банковской гарантии содержатся условия, которые противоречат положениям Закона о контрактной системе, поскольку предполагают получение гарантом требования платежа по гарантии до истечения срока действия такой гарантии.

Также пунктом 1.7.2 Закупочной документации включение в предоставляемую гарантию условия о возможности отказа Заказчика от своих прав по гарантии путем возврата Гаранту оригинала гарантии Заказчиком или поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не допускается.

Вместе с тем, пунктом 5 банковской гарантии Заявителя предусмотрена возможность отказа Заказчика от своих прав по гарантии путем возврата Гаранту оригинала гарантии Бенефициаром или Принципалом.

В связи с чем, представленная Заявителем банковская гарантии не соответствовала требованиям пункта 1.7.2 Закупочной документации.

В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу, банковская гарантия, представленная Заявителем в качестве обеспечения исполнения договора в полной мере не отвечала установленным Заказчиком требованиям и требованиям законодательства, а равно у Заказчика имелись основания для признания участника уклонившимся от заключения договора.

При этом, Комиссия принимает во внимание, что Заявитель несоответствие банковской гарантии требованиям законодательства и Закупочной документации не отрицает.

Учитывая, что положения Закупочной документации Заявителем не оспаривались, участник, подав заявку на участие в процедуре конклюдентно согласился с установленными Заказчиком требованиями, в том числе предъявленные к обеспечению обязательств по договору.

Тем самым, Заявитель возложил на себя риски по признанию его уклонившимся в случае, если банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации. При этом, согласование Банковской гарантии, предоставляемой Победителем с Заказчиком не предусмотрено аукционной документацией.

Вместе с Комиссия отмечает, что проверка соответствия Банковской гарантии осуществляется лицами, обладающими соответствующими полномочиями и принимается коллегиально членами закупочной комиссии Заказчика.

Относительно довода Заявителя, изложенного в дополнениях к жалобе в части наличия разночтений в Извещении о закупке при указании размера обеспечения исполнения договора Комиссия отмечает следующее.

Так, в пункте 6 Извещения установлено, что обеспечение исполнения договора предусмотрено в размере 30% (Пять процентов) от начальной (максимальной) цены договора.

На заседании Комиссии Заказчик пояснил, что в данном случае была допущена техническая ошибка и необходимо представить обеспечение в размере 30 %.

Комиссией установлено, что Заявителем представлено обеспечение в размере 30 %. Данное обстоятельство также подтверждает Заявитель в своей жалобе.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что указанное обстоятельность не повлияло на возможность в предоставлении надлежащем оформленной банковской гарантии.

При этом Заявитель на момент подачи заявки на участие положения Закупочной документации не оспаривал, с запросом разъяснений в адрес Заказчика не обращался, тем самым, согласился с установленными требованиями.

Вместе с тем Комиссия отмечает, что оспариваемое требование подлежало обжалованию до окончания срока подачи заявок.

Комиссия также отмечает, что Заявитель конклюдентно согласился (п. 1 ст. 8 ГК РФ) на все условия документации в момент подачи им заявки на участие в Закупке, а равно принял на себя риски по отклонению заявки в случае несоблюдения таких условий. В этой связи у Комиссии отсутствуют правовые основания к выявлению в действиях Заказчика нарушения требований действующего законодательства о закупках, поскольку последний действовал в соответствии с требованиями собственной документации, которая не была оспорена Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке.

Заявитель как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства. Как следует из материалов дела, заявителем такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же самое время «баланс» означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

С учетом изложенного, на основе всестороннего исследования, оценки фактических обстоятельств и доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи Комиссия приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы.

При этом Комиссия считает необходимым отметить, что настоящее решение не является преюдициальным для дальнейших решений в рамках рассмотрения вопроса о внесении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного и руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать жалобу ООО «Биоэкопром» (ИНН: 7751514080; ОГРН: 1137746741110) на действия ГУП «МОСВОДОСТОК» (ИНН: 7705013033; ОГРН: 1027739015567) при проведении Закупки необоснованной.

2. Снять ограничения, наложенные письмами Московского УФАС России от 13.07.2022 № ЕИ/36834/22, от 20.07.2022 № НП/37957/22.

 

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.