База решений
и правовых актов

ИГ/24106 от 09.06.2016

ПАО «Мегафон»

115035, г. Москва,

Кадашевская наб., д. 30

127055, г. Москва,

ул. Новослободская, д. 23

<...>

ООО «Р.С.С.»

121357, г. Москва,

ул. Инициативная, д. 16, корп. 3

РЕШЕНИЕ

г. Москва

Резолютивная часть решения оглашена «15» марта 2016 г.

В полном объеме решение изготовлено «27» мая 2016 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии – И.С. Гудковой,

членов Комиссии – П.В. Олейника, Н.С. Уваровой,

рассмотрев дело № 3-18-236/77-15, возбужденное по факту распространения на телефонный номер <...> посредством телефонного звонка рекламы следующего содержания: «Алло, <...>? Добрый день, беспокою Вас по вопросу продления полиса ОСАГО. Актуально это?...», поступившей 31.08.2015 в 15:35 с номера +7-929-913-61-53, с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы,

в отсутствие представителей ПАО «Мегафон», ООО «Р.С.С.» (надлежащим образом уведомлены),

УСТАНОВИЛА:

Дело № 3-18-236/77-15 возбуждено в отношении ООО «Р.С.С.», на основании обращения физического лица по факту распространения на телефонный номер <...> посредством телефонного звонка рекламы следующего содержания: «Алло, <...>? Добрый день, беспокою Вас по вопросу продления полиса ОСАГО. Актуально это?...», поступившей 31.08.2015 в 15:35 с номера +7 929 913 61 53.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

ПАО «Мегафон» (адрес: 115035, г. Москва, Кадашевская наб., д. 30) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 15.07.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027809169585, ИНН 7812014560, КПП 770601001.

ООО «Р.С.С.» (адрес: 121357, г. Москва, ул. Инициативная, д. 16, к. 3) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 20.10.2014 за основным государственным регистрационным номером 5147746252660, ИНН 7731482313, КПП 773101001.

Поступление рассматриваемой рекламы на номер телефона <...> подтверждается аудиозаписью телефонного договора, содержащий текст рассматриваемого сообщения, а также детализированной выпиской от оператора связи, представленной физическим лицом в материалы дела.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 ФЗ «О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер спорного телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

Отсутствие в тексте распространяемой информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие определенно идентифицировать ее единственного получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Комиссия приходит к выводу, что обращение в данном случае к абоненту по имени отчеству не является фактором определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста телефонного звонка, в котором содержатся предложение воспользоваться услугами конкретной (звонившей) страховой компании, следует, что распространяемая информация направлена на привлечение внимания абонента именно к этим услугам.

В ходе рассмотрения дела не было установлено, что заявитель когда-либо являлся клиентом ООО «Р.С.С.», следовательно не может идти речь о продлении каких-либо гражданско-правовых отношений именно с данным Обществом, а лишь ставит вопрос о приобретении полиса обязательного страхования автогражданской ответственности как такового. Указанным подтверждается цель совершения спорного телефонного звонка, а именно привлечение внимания лица-потребителя рекламы к услугам определенного хозяйствующего субъекта.

Таким образом, информация, распространенная на номер телефона <...>, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к страховым услугам.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <...>, согласие на получение рекламы от ООО «Р.С.С.» он не давал. Доказательств получения согласия абонента на получение рекламы ООО «Р.С.С.» не представлено, а умолчание абонента (непредставление оператору сведений о согласии на получение рекламы) не может быть расценено как согласие на ее получение.

Каких-либо документов, свидетельствующих об объективной невозможности получения ООО «Р.С.С.» информации о наличии либо отсутствии согласия гражданина, подавшего обращение в Московское УФАС России, на получение рекламы, ООО «Р.С.С.» также не представлено.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение c телефонного номера +7-929-913-61-53 31.08.2015 в 15:35 рекламы товаров и услуг на номер телефона <...> с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

В соответствии с Российским планом нумерации, номер <...> -929-913-61-53, с которого заявителю поступил звонок рекламного характера, закреплен за ПАО «Мегафон».

В соответствии с представленными в материалы дела № 3-18-236/77-15, документами и сведениями, номер +7-929-913-61-53 передан в пользование ООО «Р.С.С.» на основании Договора № CSN-47014505 от 28.01.2015 на обслуживание клиента ООО «Р.С.С.» с лицевым счетом № 119773664, Приложения № 1 к Договору № CSN-47014505 от 28.01.2015 и Дополнения к Приложению.

Исходя из вышеизложенного, непосредственное доведение рекламной информации до потребителя осуществляло ООО «Р.С.С.» в силу прямого доступа к использованию телефонного номера.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, виды деятельности ООО «Р.С.С.» в первую очередь связаны со страхованием.

Резюмируя изложенное, в данном случае имеются все основания считать ООО «Р.С.С.» рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ПАО «Мегафон», ООО «Р.С.С.» предписаний о прекращении нарушения (предупреждение аналогичного правонарушений) законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно распространение рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать ООО «Р.С.С.» нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе в связи с распространением Обществом ненадлежащей рекламы «Алло, <...>? Добрый день, беспокою Вас по вопросу продления полиса ОСАГО. Актуально это?...», поступившей 31.08.2015 в 15:35 с номера +7 929 913-61-53 на номер телефона <...>.

2. В отношении ПАО «Мегафон» производство по делу прекратить в связи с неподтверждением в ходе рассмотрения факта нарушения Обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

3. Выдать ПАО «Мегафон», ООО «Р.С.С.» предписания о недопущении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.