База решений
и правовых актов

ИГ/31966/18 от 05.07.2018

ПАО «Вымпелком»

 

8 Марта ул., д. 10, стр. 14,

г. Москва, 127083

 

ООО «Гарант»

 

Ярославская ул., д. 12, стр. 1,

пом. 4, корп. 3А,

г. Москва, 129301

 

 

 

 

 

 

РЕШЕНИЕ

«21» июня 2018 года г. Москва

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

рассмотрев дело № 3-18-120/77-18, возбужденное по факту распространения на телефонный номер <...> посредством телефонного звонка рекламы ПАО МГТС, поступившей 03.02.2018 в 19:01 с телефонного номера +7-903-506-46-99, с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы,

в отсутствие представителей ПАО «Вымпелком», ООО «Гарант» (надлежащим образом уведомлены),

 

УСТАНОВИЛА:

 

Дело № 3-18-120/77-17 возбуждено в отношении ООО «Гарант» на основании обращения физического лица по факту распространения посредством телефонного звонка на телефонный номер <...> рекламы:

«-Здравствуйте, компания МГТС, меня зовут Вера. Подскажите, как могла бы к Вам обратиться?

-Здравствуйте, а к кому Вы звоните?

-Евгений Вячеславович?

-Так, а Вас как зовут?

-Меня зовут Вера, могу ли я задать Вам пару вопросов по работе домашнего Интернета?

-А фамилия Ваша?

-Просто Вера.

-То есть фамилию Вы не называете, да?

-Почему? Я могу для Вас вам назвать свою фамилию.

-Ну назовите, пожалуйста.

-Щелкова Вера.

-Щелкова?

-Да.

-Хорошо, Вы являетесь работником ПАО МГТС?

-Все верно.

-А вы из какого города звоните?

-Из Москвы.

-Хорошо, я тоже нахожусь в Москве. Так, и по какому адресу Вы звоните, на какой телефон Вы звоните?

-Этого я не могу Вам сообщить. На Ваш, в смысле на какой телефон? На мобильный.

-Нет номер телефона.

-Который указан как контактный.

-Номер подскажите, пожалуйста.

-925-865-24-32.

-Так, и что вы хотите предложить?

-Мы хотели бы узнать устраивает ли Вас текущая скорость домашнего Интернета и бывают ли перебои в работе?

-А какие-то дополнительные услуги Вы бы хотели предложить?

-У нас появилось для Вас новое предложение, мы также хотели его озвучить.

-То есть Вы хотите, Вы позвонили с целью предложить мне дополнительные услуги ПАО МГТС?

-Верно, по улучшению домашнего Интернета.

-Ну сообщите какие Вы мне дополнительные услуги ПАО МГТС хотите сообщить? Я Вас слушаю.

-Мы хотели предложить Вам заменить Ваш вайфай роутер на роутер нового поколения, у него будет более мощная антенна и более лучшие характеристики передачи Интернета. Также под новый роутер мы Вам рекомендуем скорость 200Мб/сек. И также поскольку Вы пользуетесь уже Интернетом и телевидением от нашей компании Вам еще предоставляется сим-карта на которую Вы можете перейти со своим номером телефона и сократить расходы на мобильную связь. Скажите, например, вы сейчас сколько оплачиваете своему мобильному оператору?

-Я сейчас.

-Примерно.

-Я сейчас на корпоративной мобильной связи поэтому ничего не плачу.

-Подскажите, может у Вас кто-то из близких расходует на мобильную связь, 300-400 например, рублей в месяц?

-Я не знаю, мне это безразлично пока...», поступившего 03.02.2018 в 19:01 с телефонного номера +7-903-506-46-99.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

ООО «Гарант» является юридическим лицом, включенный в Единый государственный реестр юридических лиц 24.08.2016 за основных государственных регистрационным номером 1167746794643, ИНН 9717039047, КПП 771701001.

Поступление указанной рекламы на номер телефона <...> подтверждается детализированной выпиской от оператора связи, представленной заявителем, а также аудиозаписью телефонного разговора.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 ФЗ «О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно распространение рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенной информации.

 

 

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В тексте рекламы присутствуют имя и отчество лица, на восприятие которого направлена распространенная информация.

Однако Комиссия приходит к выводу, что обращение к абоненту в данном случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

При этом в настоящем случае звонивший обратился к абоненту как к Евгению Вячеславовичу, однако абонентом телефонного номера, на который поступила реклама, является Денис Николаевич.

Резюмируя изложенное, Комиссия отмечает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста рекламы, в котором содержатся информация об услугах ПАО МГТС, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Таким образом, информация, распространенная посредством телефонного звонка на номер телефона <...>, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

 

 

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <...>, согласие на получение рекламы он не давал. ООО «Гарант» наличие такого согласия также не подтвердило.

Следовательно, доказательств получения согласия абонента на получение рекламы ООО «Гарант» не представлено, а умолчание абонента (непредставление оператору сведений о согласии на получение рекламы) не может быть расценено как согласие на ее получение.

В соответствии с Российским планом нумерации, а также письменными пояснениями, номер +7-903-506-46-99, с которого поступил спорный телефонный звонок принадлежит номерной емкости ПАО «Вымпелком».

В соответствии с письменными пояснениями ПАО «Вымпелком», абонентский номер +7-903-506-46-99 выделен ООО «Гарант» по договору об оказании услуг связи Билайн № 627059117 от 23.02.2017 (далее - Договор).

Исходя из материалов дела, Договор об оказании услуг связи Билайн, заключаемый между ПАО «ВымпелКом» и абонентом, состоит из:

• бланка, содержащего учетные данные абонента, сведения о выделенном абоненту номере, заказанных абонентом услугах, выбранном абонентом тарифном плане и тому подобных сведений, идентифицирующих абонента и индивидуализирующих условия, на которых будут оказываться услуги связи;

• текста публичных условий договора, которые, в соответствии со статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются одинаковыми для всех потребителей (далее — Условия).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4.1 части 4 Условий абонент обязан использовать Услуги исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью и получением дохода.

При этом согласно пункту 1.2 части 1 Условий, под услугой понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Под услугами в рамках Договора понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи; телематические услуги связи; услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, дополнительные услуги, оказываемые оператором абоненту в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных оператору лицензий.

Согласно подпункту 4 пункта 4.1 части 4 Условий, абонент обязан не использовать телефонный номер (в том числе уникальные коды идентификации): для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок и т. д.

Таким образом, Договор, заключенный между ПАО «Вымпелком» и ООО «Гарант» не содержит условия предоставления услуг, связанных с распространением рекламы, а равно на прямую запрещает абоненту использовать телефонный номер для целей предпринимательской деятельности и получения дохода.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В этой связи действия ООО «Гарант», противоречат ранее приведенным положениям договора.

Обратного ООО «Гарант» не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на ООО «Гарант» не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение 03.02.2018 в 19:01 посредством телефонного звонка рекламы товаров и услуг на номер телефона <...>, поступившей с номера +7-903-506-46-99 с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является ненадлежащим.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Комиссией Московского УФАС России установлено, что непосредственное доведение рассматриваемого рекламы до потребителя осуществляло ООО «Гарант» в силу прямого доступа к номеру телефона, с которого совершен звонок.

Таким образом, ООО «Гарант» в рамках рассмотрения данного дела признается рекламораспространителем, а равно несет ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы, ООО «Гарант» не представлено.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в действиях ООО «Гарант» установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении посредством телефонного звонка 03.02.2018 в 19:01 рекламы товаров и услуг на номер телефона <...>, без предварительного согласия абонента на ее получение.

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространении указанной рекламы, ООО «Гарант» не представлено.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО «Гарант» предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России

 

РЕШИЛА:

 

1.  Признать ООО «Гарант» нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении на телефонный номер <...> посредством телефонного звонка рекламы ПАО МГТС, поступившей 03.02.2018 в 19:01 с телефонного номера +7-903-506-46-99, без предварительного согласия абонента.

2.  Выдать ООО «Гарант» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3.  Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председатель Комиссии	<...>
Члены Комиссии	<...>
	<...>

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Исполнитель: <...>, 8 (495) 784-75-05 (доб. <...>)

 

 

ООО «Гарант»

 

Ярославская ул., д. 12, стр. 1,

пом. 4, корп. 3А,

г. Москва, 129301

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ПРЕДПИСАНИЕ № 200

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

 

 

«21» июня 2018 года г. Москва

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее — Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

рассмотрев дело № 3-18-120/77-18 о признании ООО «Гарант» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) при распространении на телефонный номер +<...> посредством телефонного звонка рекламы ПАО МГТС, поступившей 03.02.2018 в 19:01 с телефонного номера +7-903-506-46-99, без предварительного согласия абонента/,

и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Закона о рекламе, пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,

 

 

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

 

1.  ООО «Гарант» в десятидневный срок со дня получения настоящего Предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение <...> по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер <...> ненадлежащей рекламы, с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

2.  ООО «Гарант» в трехдневный срок со дня исполнения настоящего Предписания представить в адрес Московского УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего Предписания.

 

Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность, предусмотренную частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписание может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его выдачи в Арбитражный суд г. Москвы в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии	<...>
Члены Комиссии	<...>
	<...>

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Исполнитель:<...>

(495) 784-75-05 (доб. <...>)