База решений
и правовых актов

ИГ/35435/17 от 17.07.2017

ПАО «Вымпелком»

 

8-го Марта ул., д. 10, стр. 14,

г. Москва, 127083

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

РЕШЕНИЕ

 

«09» марта 2017 года г. Москва

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

рассмотрев дело № 3-18-8/77-17, возбужденное по факту распространения посредством смс-сообщения на телефонный номер <...> рекламы «Уважаемый Клиент! Пусть скучные гудки останутся в прошлом — установите лиричный хит Григория Лепса «Я поднимаю руки» на 15 дней бесплатно! Номер для подключения хорошей музыки — 077021. Ваш Билайн», поступившей 30.08.2016 в 17:56, отправитель Beeline, с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы,

в отсутствие представителей ПАО «Вымпелком» (надлежащим образом уведомлены),

 

УСТАНОВИЛА:

 

Дело № 3-18-8/77-17 возбуждено в отношении ПАО «Вымпелком», на основании обращения физического лица по факту распространения на телефонный номер <...> рекламы «Уважаемый Клиент! Пусть скучные гудки останутся в прошлом — установите лиричный хит Григория Лепса «Я поднимаю руки» на 15 дней бесплатно! Номер для подключения хорошей музыки — 077021. Ваш Билайн», поступившей 30.08.2016 в 17:56, отправитель Beeline.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

ПАО «Вымпелком» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 28.08.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027700166636, ИНН 7713076301, КПП 771301001.

Поступление указанной рекламы на номер телефона <...> подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, содержащей текст рассматриваемого сообщения, а также детализированной выпиской от оператора связи, представленной заявителем.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 ФЗ «О связи» абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный телефонный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного смс-сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

 

 

При этом исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста сообщения, в котором содержится информация о возможности воспользоваться дополнительной услугой Beeline, Комиссия приходит к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Согласно письменным пояснениям ПАО «Вымпелком», смс-сообщение является внутренней рассылкой Билайн. Указанное сообщения является смс-нотификацией услуги «Привет» и носит информационный характер.

Также, ПАО «Вымпелком» в письменных пояснениях подтверждает, что данное смс-сообщение было направлено путем рассылки различным абонентам.

Таким образом, информация, распространенная посредством отправки смс-сообщения на номер телефона <...>, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством смс-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон или адрес электронной почты поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно представленным материалам, абонент не давал своего согласия на получение рекламы.

ПАО «Вымпелком» утверждает, что согласие абонента на получение рекламы было получено при заключения договора об оказанию услуг связи между ПАО «Вымпелком» и заявителем.

Договор об оказании услуг связи Билайн, заключаемый между ПАО «Вымпелком» и абонентом (далее — Договор) состоит из:

бланка, содержащего учетные данные абонента, сведения о выделенном абоненту номере, заказных абонентах услугах, выбранном абонентом тарифном плане и тому подобных сведений, идентифицирующих абонента и индивидуализирующих условия, на которых будут оказываться услуги связи;

текста публичных условий договора, которые в соответствии со статьей 426 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), являются одинаковыми для всех потребителей (далее - Условия).

В соответствии с пунктом 8.13 Условий, абонент вправе при заключении Договора или в процессе его исполнения выразить свое согласие или отказ на получение рекламной информации, распространяемой по сетям электросвязи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе и рассылок по сети подвижной связи, осуществляемой по инициативе оператора.

Согласие на получение рекламной информации может быть выражено абонентом в процессе получения услуг, в порядке, установленном оператором.

Под рекламной информацией в рамках настоящего пункта понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования (когда объектом рекламирования является третье лицо) формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. К рекламной информации не относится информация об операторе и услугах, доведение которой до абонента оператором обязательно в соответствии с Федеральным законом № 126-ФЗ от 7 июля 2003 г. «О связи», Правилами и другими нормативными документами в их развитие.

Давая согласие на получение рекламной информации, абонент дает согласие на обработку персональных данных и данных об оказанных Услугах для целей продвижения товаров (работ, услуг), в том числе товаров (работ, услуг) третьих лиц.

В случае несогласия абонента с получением рекламной информации и рассылок условия настоящего пункта не распространяют свое действие на взаимоотношения сторон при условии, что абонент:

подпишет соответствующее заявление об отказе и направит его в адрес оператора в период действия Договора, в том числе при принятии изменения условий Договора;

откажется, позвонив на соответствующий телефонный номер <...> Подробности-на Сайте оператора.

Согласно пункту 1.2 Условий, договор об оказании услуг связи Билайн является соглашением между абонентом и оператором, заключенное в порядке, определенном настоящими условиями. Бланк договора, Условия, условия принятых в рамках Договора публичных оферт, порядок изменения Договора, тарифный план, правила пользования телематическими услугами и услугами передачи данных являются единым договором об оказании услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 435 ГК РФ, офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

 

 

Согласно пункту 2 статьи 437 ГК РФ, содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

В соответствии с пунктом 1 статьи 438 ГК РФ, акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Таким образом, по мнению Комиссии Московского УФАС России, включение обязательного условия о даче согласия на получение рекламы при заключении договора на оказание услуг связи, противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Таким образом, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу, что подобное навязывание клиенту услуг, прямо не связанных с основным предметом договора, не может рассматриваться в качестве надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

Более того, заявителем 25.07.2016 было направлено заявление в ПАО «Вымпелком» с просьбой прекратить распространение рекламы на телефонный номер <...>, что подтверждается копией данного заявления с пометкой о принятии его в отделении ПАО «Вымпелком».

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Установлено, что реклама распространялась 30.08.2016, т.е. после отказа абонента от рекламной рассылки.

Каких-либо документов, свидетельствующих об объективных причинах невозможности выполнить требования заявителя о прекращении распространения на телефонный номер <...> информационных сообщений, в том числе рекламы ПАО «Вымпелком», в материалы дела не представлено.

Распространение рекламы по сетям электросвязи в отсутствие согласия абонента на ее распространение, а также после требования лица прекратить распространение рекламы является нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение спорной рекламы на номер телефона <...> от отправителя Beeline с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламораспространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Исходя из вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что ПАО «Вымпелком» является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ПАО «Вымпелком», что не оспаривается Обществом.

Резюмируя изложенное, Комиссией Московского УФАС России в действиях ПАО «Вымпелком» установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента на ее получение.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ПАО «Вымпелком» предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно распространения рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в пунктами 37-42 Правил, Комиссия Московского УФАС России

 

РЕШИЛА:

 

1.  Признать ПАО «Вымпелком» нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе в связи с распространением на телефонный номер <...> рекламы «Уважаемый Клиент! Пусть скучные гудки останутся в прошлом — установите лиричный хит Григория Лепса «Я поднимаю руки» на 15 дней бесплатно! Номер для подключения хорошей музыки — 077021. Ваш Билайн», поступившей 30.08.2016 в 17:56, отправитель Beeline, без согласия абонента на получения рекламы.

2.  Выдать ПАО «Вымпелком» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

4.  Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

Председатель Комиссии	<...>
Члены Комиссии	<...>
	<...>

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Исполнитель: <...>

8 (495) 784-75-05. (доб. <...>)

 

 

 

 

 

ИГ/35435/17 от 17.07.2017

ПАО «Вымпелком»

 

8-го Марта ул., д. 10, стр. 14,

г. Москва, 127083

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ИГ/35439/17 от 17.07.2017

ПАО «Вымпелком»

 

8-го Марта ул., д. 10, стр. 14,

г. Москва, 127083

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ПРЕДПИСАНИЕ № 105

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

 

 

«09» марта 2017 г. г. Москва

 

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее — Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>, <...>,

на основании своего Решения по делу № 3 18 8/77 17 о признании ПАО «Вымпелком», нарушившими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) при распространении на телефонный номер <...> рекламы «Уважаемый Клиент! Пусть скучные гудки останутся в прошлом — установите лиричный хит Григория Лепса «Я поднимаю руки» на 15 дней бесплатно! Номер для подключения хорошей музыки — 077021. Ваш Билайн», поступившей 30.08.2016 в 17:56, отправитель Beeline, без предварительного согласия абонента,

и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Закона о рекламе, пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,

 

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

 

1.  ПАО «Вымпелком» в десятидневный срок со дня получения настоящего Предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение на телефонный номер <...> ненадлежащей рекламы, с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

2.  ПАО «Вымпелком» в трехдневный срок со дня исполнения настоящего Предписания представить в адрес Московского УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего Предписания.

 

Невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность, предусмотренную частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписание может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его выдачи в Арбитражный суд г. Москвы в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председатель Комиссии	<...>
Члены Комиссии	<...>
	<...>

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Исполнитель:<...>

(495) 784-75-05. (доб.<...>)