База решений
и правовых актов

Р Е Ш Е Н И E

по делу № 051/05/18-245/2024

22 мая 2024 года город Мурманск

 

Резолютивная часть решения оглашена 08 мая 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 мая 2024 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: <...>

Члены Комиссии:<...>

рассмотрев дело № 051/05/18-245/2024 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения <...> (далее в том числе – индивидуальный предприниматель, Агент) рекламы посредством телефонной связи без согласия абонента, что содержит признаки нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе),

в отсутствие <...> (заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие лица и его представителя), <...>, уведомленного о времени и месте рассмотрения должным образом,

УСТАНОВИЛА:

В Мурманское УФАС России 16.02.2024 поступило заявление гражданина <...> (далее - Заявитель) по признакам нарушения Закона о рекламе в связи с получением на принадлежащий ему номер телефона <...> нежелательного звонка рекламного характера, поступившего 14.02.2024 в 10:40 без получения предварительного согласия абонента с абонентского номера <...> и имеющего следующее содержание:

«- Здравствуйте

- Здравствуйте

- Меня зовут <...>, я звоню по поводу интернета, удобно сейчас говорить? Буквально минутку.

- Алло?..

- Слушаю Вас.

- Я представляю крупнейшего федерального провайдера, мы приготовили специальные условия по интернету, причем для каждого города они особые. У Вас какой город?

- А Вам зачем?

- Я предлагаю посмотреть какие тарифы со скидками по интернету, телевидению и мобильной связи доступны в Вашем регионе. Уточните Ваш город?

- А вы от какого провайдера?

- Я представляю компанию <...> и специально для новых клиентов мы сохранили старые цены в этом году. Для Вас мы подготовили годовую скидку 50 % на все услуги: мобильную связь, домашнее телевидение, интернет услуги. А самое главное, что первый месяц будет вообще бесплатным. Только нужно проверить техническую возможность подключения в Вашем городе. Уточните, в каком городе Вы проживаете?

- У вас нет технической возможности подключиться в моем городе.

- Вы знаете, сейчас по данным мониторинга интернет сети ежедневно увеличивается зона покрытия. Грубо говоря, ежедневно подключаются новые дома по всей стране. Поэтому давайте сейчас посмотрим по Вашему адресу. Уточните город, улицу и номер дома.

- А города у вас новые подключаются?

- А повторите город, пожалуйста?

- <...>

- А улица и номер дома? Номер квартиры можете не говорить.

- <...>.

- Угу. А номер дома какой?

- <...>.

- К сожалению по Вашему адресу доступных акционных тарифов нет. Тогда не буду Вас отвлекать, до свидания. Всего доброго».

Заявитель отметил, что не давал предварительное согласие на получение рекламы.

Статьей 3 Закона о рекламе введены следующие термины:

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Часть 1 статьи 18 Закона о рекламе устанавливает правило, согласно которому распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

На основании пункта 4 Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее — Правила № 1922) дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявитель проживает на территории Мурманской области, в связи чем рассмотрение дела подведомственно Мурманскому УФАС России.

Определением <...>возбуждено дело № 051/05/18-245/2024 о признаках нарушения в действиях <...> части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Определением <...> рассмотрение дела отложено на <...>.

Антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства дела.

Из письменных пояснений оператора связи, <...>, следует, что <...> (далее - Оператор) не может дать пояснения на вопросы, поставленные в запросе <...>. Абонентские номера <...> не принадлежат оператору <...>. Согласно открытым данным на сайте <...>, номер <...>, с которого осуществлялся нежелательный звонок рекламного характера, принадлежит оператору <...>.

Установлено, что абонентский номер <...> в сети <...> выделен индивидуальному предпринимателю<...>по договору <...>на оказание услуг связи.

Согласно письменным пояснениям <...>, абонентский номер <...>выделен индивидуальному предпринимателю на основании договора оказания услуг связи. Указанный номер используется в коммерческой деятельности <...> - оказание операторам связи услуг телемаркетинга, т.е. распространение рекламы по сетям электросвязи.

Также, письмом оператора<...> представлены дополнительные письменные пояснения, из которых следует, что между оператором связи и ИП <...> заключен агентский договор <...> (далее - Договор), действующий по настоящее время.

В соответствии с подпункт 1.1 указанного договора Агент <...> обязуется на основании выдаваемой Оператором доверенности, за вознаграждение от имени и за счет Оператора совершать по поручению Оператора юридические и иные действия по расширению абонентской базы Оператора на
рынке услуг связи на Территории деятельности Оператора путем проведения телефонных
диалогов с потенциальными и действующими абонентами.

На основании пункта 2 Права и обязанности сторон:

2.1. Агент обязан:

2.1.6. Получать предварительное согласие потенциальных Абонентов на получение рекламы (информации об Услугах), сообщать потенциальным Абонентам достоверную и необходимую, в соответствии с действующим законодательством, информацию (в том числе о производимой аудиозаписи разговора).

Утвержденного скрипта по выполнению Агентом условий договора не предусмотрено. Сценарий взаимодействия Агента с потенциальными абонентами <...> определяется Агентом самостоятельно и согласовывается с оператором связи только по ключевому моменту - достоверности информации об услугах, предоставляемых оператором связи неопределённому кругу лиц.

С учетом полученных данных, рекламораспространителем рекламы, поступившей 14.02.2024 на телефонный номер Заявителя, является <...>

Факт совершения звонка на абонентский номер Заявителя 14.02.2024 <...> подтверждает и не оспаривает.

<...> утверждает, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В обоснование своей позиции индивидуальный предприниматель ссылается на пункт 15 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе». По мнению <...>, толкование указанных положений пленума, а также анализ практики применения вышеприведенных разъяснений норм права позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента на получение рекламы должно быть выражено ясно, и выражено оно может быть в любой форме, достаточной для фиксации такого факта. Также индивидуальный предприниматель указывает на письмо ФАС России от 04.06.2013 № АК/21587/13, в котором разъясняется порядок применения части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Отмечает, что Закон о рекламе не устанавливает, в какой форме может быть получено согласие абонента на получение рекламы.

Соответственно, по мнению индивидуального предпринимателя, согласием абонента или адресата на получение рекламы может быть согласие, полученное в любой, в том числе устной форме. При распространении рекламы посредством телефонной связи абонент также вправе отказаться от получения рекламы в устной форме. В подтверждение позиции <...>ссылается на практику антимонопольного органа: решение Смоленского УФАС России от 14.06.2021 по делу № 067/05/18-227/2021, постановление Омского УФАС России от 03.10.2019 по делу № 055/04/14.3-775/2019, решение Ярославского УФАС России от 06.08.2021 по делу № 076/05/18-562/2021, определение УФАС по Тверской области от 25.04.2023 по делу № 069/05/18-88/2023.

Учитывая изложенное, <...> полагает, что согласие абонента на получение информации, содержащей рекламу, может быть получено не только письменно, но и устно по телефону при осуществлении звонков рекламного характера до момента непосредственного начала распространения рекламы. Оператор в начале разговора с абонентом задает вопрос о его желании получить информацию об услугах связи и в случае получения отрицательного ответа, прерывает диалог. Как утверждает индивидуальный предприниматель, на вопрос оператора «Я звоню по поводу Интернета. Удобно ли Вам сейчас поговорить об этом?», Заявитель дал четкий и однозначный ответ: «Слушаю Вас». Таким образом, согласие на получение рекламы по сетям электросвязи от Заявителя получено.

Вместе с тем, Комиссия находит доводы <...> необоснованными.

Письмо ФАС России от 04.06.2013 № АК/21587/13, на которое ссылается индивидуальный предприниматель, утратило силу в связи с изданием Письма ФАС России от 02.12.2022 № МШ/109196-ПР/22 «Об отмене разъяснений о применении законодательства о рекламе».

Довод о наличии практики антимонопольного органа, подтверждающей возможность получения согласия на получение рекламы, также несостоятелен в силу следующего.

В постановлении Омского УФАС России от 03.10.2019 по делу № 055/04/14.3-775/2019 (далее — Постановление Омского УФАС), на которое ссылается индивидуальный предприниматель, указано, что согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом, в Постановлении Омского УФАС также указывается, что согласие на получение рекламной информации по сетям электросвязи может быть получено в устной форме при соблюдении следующих условий:

- проведение идентификации абонента;

- согласие должно быть предварительным, то есть рекламная информация может быть озвучена только после получения согласия;

-формулировка на получение согласия должна быть однозначной и недвусмысленной, позволяющей точно определить, что звонящий спрашивает согласие на доведение до абонента информации именно рекламного характера;

- формулировка на получение согласия должна предоставлять возможность абоненту изначально отказаться от получения (прослушивания) рекламной информации.

Согласно аудиозаписи телефонного разговора, сотрудником <...>предварительно в устной форме озвучена формулировка, непозволяющая однозначно понять, что предлагаемая к прослушиванию информация носит именно рекламный характер, следовательно, абонент был введен в заблуждение относительно характера звонка.

Также, согласно позиции Ярославского УФАС России, изложенной в решении от 06.08.2021 по делу № 076/05/18-562/2021, на которое также ссылается индивидуальный предприниматель, на практике согласие абонента получают следующими способами: отметкой в договоре (письменное согласие); устное согласие на основе опроса абонента при настройке параметров оператором по запросу абонента через голосовое меню; отметкой в голосовом или текстовом меню (настройки параметров) абонентского оборудования (терминала); путем отправки электронного сообщения с запросом подтверждения согласия на рассылку.

Ни одно из вышеуказанных действий <...> при осуществлении звонка на абонентский номер <...> Заявителя, совершено не было.

Проанализировав представленные документы и сведения, Комиссия приходит к следующим выводам.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

В соответствии с Международным кодексом рекламной практики под потребителем рекламы понимается любое лицо, которому адресована реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) покупателю и конечному потребителю.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 ФЗ «О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

При этом термин «реклама», обозначенный в части 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего понятия «реклама», данного в статье 3 Закона о рекламе, а именно, в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.

Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного посредством абонентского номера или уникального кода идентификации абонента, который ее получает. Осуществление звонка по каналам телефонной связи не может быть произведено иначе как на конкретный абонентский номер.

Таким образом, в силу специфики способа распространения, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный абонентский номер, предполагается нормами законодательства о рекламе (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе) и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенной информации.

При этом, в случае направления по сетям связи информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

По своему содержанию рекламное сообщение, направленное по сети связи Заявителю 14.02.2024, рекламирует услуги <...> , а именно: предоставление годовой скидки 50 % на все услуги: мобильную связь, домашнее телевидение, интернет услуги, и продвигает их на рынке.

Комиссия полагает, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением Заявителю или другому лицу, которому предназначалось данное сообщение, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования — услугам <...> , а именно предоставление скидки на все виды услуг <...> .

Таким образом, информация, распространенная <...> , отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

<...> не представил Мурманскому УФАС России подтверждение наличия у него предварительного согласия <...> на получение рекламного звонка относительно услуг <...> .

Довод <...> о получении такого согласия в устном порядке отклоняется Комиссией в силу следующего.

Под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Вместе с тем, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В рамках настоящего дела установлен факт совершения <...> в адрес <...> 14.02.2024 телефонного звонка рекламного характера в отсутствие предварительного согласия Заявителя на получение рекламы.

Так, согласно аудиозаписи телефонного разговора, оператором предварительно в устной форме были озвучены формулировки: «… Здравствуйте. ... Меня зовут <...> , я звоню по поводу интернета, удобно сейчас говорить? Буквально минутку. … Я представляю крупнейшего федерального провайдера, мы приготовили специальные условия по интернету, причем для каждого города они особые. У Вас какой город? ... Я предлагаю посмотреть какие тарифы со скидками по интернету, телевидению и мобильной связи доступны в Вашем регионе. Уточните Ваш город?», которые однозначно не позволяют понять, что предлагаемая к прослушиванию информация носит именно рекламный характер, следовательно, абонент был введен в заблуждение относительно характера звонка. После того как абонент утвердительно ответил о том, что слушает оператора, ему была озвучена рекламная информация о продуктах <...> .

При этом, в указанном ранее телефонном разговоре оператор не подтвердил личность конкретного абонента, которому принадлежит номер <...> , в связи с чем Комиссия не принимает довод <...> о получении согласия Заявителя на распространение рекламы в его адрес, в телефонном разговоре.

Также Комиссия отмечает, что из правовой позиции, изложенной выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом, согласие должно быть предварительным.

С учетом изложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что <...> 14.02.2024 распространил рекламу по сетям электросвязи на абонентский номер Заявителя без предварительного согласия абонента на получение рекламы. Тема самым, индивидуальным предпринимателем нарушена часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрено, что ответственность за нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Отсутствие умысла на нарушение рекламного законодательства не исключает факт нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, устанавливающей безусловный запрет на распространение рекламы без согласия абонента.

Согласно пояснениям <...> , а также условиям Договора, индивидуальный предприниматель является рекламораспространителем и несет ответственность за нарушение требований Закона о рекламе.

В ходе рассмотрения дела <...> не представлено доказательств совершения действий, направленных на прекращение нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Вопрос о признании правонарушения малозначительным не может быть решен в рамках рассмотрения настоящего дела, поскольку разрешается в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42-47 Правил № 1922,

РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей и нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламу:

« ... Я представляю компанию <...> и специально для новых клиентов мы сохранили старые цены в этом году. Для Вас мы подготовили годовую скидку 50 % на все услуги: мобильную связь, домашнее телевидение, интернет услуги. А самое главное, что первый месяц будет вообще бесплатным. ...».

поступившую 14.02.2024 в 10:40 на принадлежащий <...> абонентский номер <...> с абонентского номера <...> , выделенного ИП<...> .

2. Выдать <...> предписание о прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Мурманского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по факту нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Решение может быть обжаловано в суде (арбитражный суд) в течение трех месяцев со дня изготовления решения в полном объеме.