Решение б/н Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ни... от 12 июля 2018 г.
Текст документа
Сохранить как PDF
РЕШЕНИЕ
по делу о нарушении антимонопольного законодательства
№1530-ФАС52-03/18
27 ноября 2018 года г. Нижний Новгород
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
|
-С. С.В.
-К. И.А. |
- |
- председатель комиссии, заместитель руководителя управления;
- член комиссии, начальник отдела контроля естественных монополий; |
|
- К. Ю.С. |
- |
- член комиссии, главный государственный инспектор отдела контроля естественных монополий, - |
|
|
|
|
с участием:
- представителей публичного акционерного общества
- представителей закрытого акционерного общества
- представителя публичного акционерного общества
рассмотрев дело №1530-ФАС52-03/18, возбужденное по признакам нарушения публичным акционерным обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»,
установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило обращение общества с ограниченной ответственностью на действия публичного акционерного имеющие, по мнению заявителя, признаки нарушения антимонопольного законодательства. В частности, как следует из заявления, не согласно с результатами проверки принадлежащих ему приборов учета электрической энергии, проведенной ПАО 14.03.2018, а именно с выводом о наличии факта безучетного потребления.
По итогам рассмотрения указанного заявления Нижегородское УФАС России пришло к предварительным выводам о возможности квалификации действий сетевой организации в качестве нарушающих требования части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», в связи с чем приказом от 12 июля 2018 года №194 возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства №1530-ФАС52-03/18.
На заседаниях комиссии Управления, состоявшихся 16.10.2018 в 10-30, 10.07.2018 в 11-00, 25.07.2018 в 15-00, заявитель поддержал позицию, отраженную в письменных пояснениях к жалобе.
Представители ПАО факт нарушения антимонопольного законодательства не признали. В ходе проверочного мероприятия выявлено нарушение знака визуального контроля (антимагнитной пломбы), что само по себе, согласно позиции ответчика является достаточным основанием для квалификации потребления электрической энергии в качестве безучетного. Выяснения дополнительных обстоятельств, которые бы подтверждали нарушение порядка учета электрической энергии, по мнению сетевой организации, не требовалось. Подробно позиция ПАО отражена в письменных пояснениях от 04.07.2018 №ННЭ/01/6907, от 20.09.2018, от 03.10.2018 приобщенных к материалам дела.
Представитель ПАО, привлеченного к участию в настоящем деле в качестве заинтересованного числа, сообщила о том, что на основании договора энергоснабжения №1333000, заключенного с ООО 12.12.2011, осуществляется поставка электрической энергии на объекты, расположенные по адресу: Нижегородская область, город Арзамас, улица Карла Маркса, дом 1.
14.03.2018 в ПАО поступили акты «о безучетном» потреблении электрической энергии» от 14.03.2018 №№______. На основании вышеуказанных актов, письмом от 31.03.2018 (исх.№9091/3408/01) гарантирующий поставщик выставил ООО счет за потребленную электрическую энергию. Письменная позиция ПАО от 22.06.2018 исх.№____ приобщена к материалам дела.
На заседании комиссии, состоявшемся 20.09.2018 в 10 часов 00 минут, в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заслушана юрист ООО. Пояснения указанного лица отражены в протоколе заседания комиссии от 20.09.2018 (приобщен к материалам дела).
На заседании комиссии, состоявшемся 03.10.2018 в 11 часов 00 минут, в качестве лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах заслушаны работники ПАО. Пояснения указанных лиц содержатся в протоколе заседания комиссии от 03.10.2018 (протокол, а также аудиозапись заседания приобщены к материалам дела).
В заседании комиссии, назначенном на 16.10.2018 в 15 часов 00 минут объявлен перерыв до 17.10.2018 до 17 часов 30 минут. После перерыва рассмотрение дела продолжено в том же составе. На заседании 17.10.2018, комиссия Нижегородского УФАС России вынесла заключение об обстоятельствах дела, в связи с чем, рассмотрение дела откладывалось на 19.11.2018 в 10 часов 00 минут. Вместе с тем, дополнительных документов, которые не были учтены комиссией Нижегородского УФАС России при вынесении заключения об обстоятельствах дела от 17.10.2018, стороны не представили.
Заслушав доводы заявителя, ответчика, заинтересованного лица, а также лиц располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, изучив представленные в материалы дела доказательства, комиссия Нижегородского УФАС России приходит к выводу о наличии в действиях ПАО нарушения запретов части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».
В частности, как следует из представленных документов, ООО владеет нежилым помещением (офисное здание), расположенным по адресу: Нижегородская область, город Арзамас, улица Карла Маркса, дом 1.
Электроснабжение указанного помещения осуществляется на основании договора энергоснабжения №____, заключенного ООО с ПАО 12.12.2011. Из договора энергоснабжения следует, что учет потребляемой электрической энергии осуществляется на основании пяти приборов учета Согласно пояснениям законного представителя заявителя приборы учета расположены в подвале здания, три прибора учета размещены в одном помещении, два прибора учета в другом.
Технологически энергопринимающие устройства заявителя присоединены к электрическим сетям ПАО (сетевая организация).
07 ноября 2016 года на объекте заявителя во время проверки средств учета на все приборы учета установлены антимагнитные пломбы.
В частности, из акта проверки приборов учета Меркурий 230-АМ03 №22657835 от 07.11.2016 следует, что «на корпус и клеменную крышку электрического счетчика установлены антимагнитные пломбы №№________, сделано фото. Потребитель с действиями антимагнитной пломбы ознакомлен». Из указанного акта следует, что проверка проводилась в присутствии представителя ООО Тулякова, подпись указанного лица на акте имеется. При этом комиссия Нижегородского УФАС России соглашается с позицией ПАО в том, что 07.11.2016 проверка проводилась в присутствии уполномоченного представителя потребителя. В частности, из материалов дела следует, что и ранее Туляков присутствовал при проверках приборов учета; указанный довод не противоречит и пояснениям директора ООО (...).
Идентичные записи, подтверждающие факты установки антимагнитных пломб на приборы учета, содержатся и в остальных актах.
Так, на прибор учета Меркурий 230-АМ03 (заводской № 22657835) нанесены антимагнитные пломбы №№010251, 010252; на прибор учета Меркурий 230-АМ03 (заводской №18719242) нанесены антимагнитные пломбы №№010263; 010264, на прибор учета Меркурий 230-АМ03 (заводской №22015415) нанесены антимагнитные пломбы №№0102823, 010283.
Согласно представленным в материалы дела фотографиям, сделанным сотрудниками ПАО в ходе проверочного мероприятия 07.11.2016, на приборы учета установлены антимагнитные пломбы «Антимагнит-АМ», представляющие собой наклейку на основе пломбировочного скотча, снабженную капсулой с магниточувствительной суспензией (капсула с черной точкой). На пломбе содержится надпись: «АМ сработает при приближении магнита. При попытке вскрыть появится надпись «OPEN VOID».
В ходе рассмотрения дела представители ПАО пояснили, что антимагнитные наклейки приобретаются у ООО «» по договору от 30.03.2016 №____; производителем наклеек является ООО «Э».
Согласно представленному паспорту на изделие «Антимагнитные пломбы» при воздействии магнитным полем свыше 70 мТл на наклейку, применительно к антимагнитной пломбе «Антимагнит-АМ», структура антимагнитной суспензии разрушается и она растекается по всей полости капсулы.
Как пояснили сотрудники ПАО «МСРК Центра и Приволжья», в момент установки антимагнитных пломб до представителя ООО (...) доведена следующая информация: «Пломба срабатывает от магнитного воздействия на магнитное поле».
14.03.2018 ПАО осуществило проверку приборов учета заявителя, результаты которой отразило в актах проверки средств учета электрической энергии №№ 0014336, 0014335, 0014320. Вышеуказанными актами установлено, что ООО (...) нарушило установленный порядок потребления электрической энергии: «на приборе учета Меркурий 230-АМ03(заводской номер <...> ) сработала пломба-наклейка с индикатором магнитного поля №010252»; «на приборе учета Меркурий 230-АМ03 (заводской номер <...> ) сработала пломба-наклейка с индикатором магнитного поля №010283»; «на приборе учета Меркурий 230-АМ03 (заводской номер <...> ) сработала пломба-наклейка с индикатором магнитного поля №010264».
В ту же дату представителями ПАО составлены акты о «безучетном» потреблении электрической энергии» №№ ______, которые в последствии направлены гарантирующему поставщику.
В акте проверки №0014336 от 14.03.2018 (прибор учета №22657835) ФИО. отразила следующее: «Я считаю, что пломбы не нарушены. Если специалисты считают, что пломбы сработали, может это случилось из-за времени их эксплуатации (установлены в 2016 году). Могли прийти в негодность из-за времени».
В акте проверки №0014335 от 14.03.2018 (прибор учета №2205415) ФИО. указала следующее: «Я не увидела разницы между пломбами (сработала /не сработала). Может это случилось от времени эксплуатации: (с 2016 года) или заводской брак. Я не думаю, что кто-то умышленно испортил пломбы».
В акте проверки №0014320 от 14.03.2018 (прибор учета №18719242) директор ООО (...) отразила: «На мой взгляд, пломбы не повреждены (или утратили первоначальный вид из-за времени эксплуатации, установлены с 2016)».
В актах о безучетном потреблении электрической энергии от 14.03.2018 №№АЭС-708, АЭС-709, АЭС-710 имеются следующие замечания директора ООО (...):
«1) Мы не были уведомлены в предстоящей проверке в нарушение Постановления правительства №442;
2) Факт умышленного нарушения пломбы не признаю (может быть заводской брак, пломба пришла в негодность от времени);
3) Требую провести анализ потребления электрической энергии с момента последней проверки (07.11.2016);
4) Антимагнитные пломбы сняты без моего присутствия (и заменены на новую пломбу);
5) Впервые услышали от проверяющих, что магнит может остановить счетчик (прошу показать как это выглядит);
6) Прошу проанализировать факт потребления КВТ часов до установки пломбы».
В расчетах объема безучетного потребления электроэнергии, являющихся приложениями №1 к указанным актам о безучетном потреблении электрической энергии, ФИО. внесены записи следующего содержания:
«С расчетом не согласна! 1) Расчет произведен по длительности допустимой токовой нагрузке вводного кабеля, хотя в договоре со сбытовой компанией указана максимальная мощность энергопринимающего устройства; 2) Режим работы института 1 сменный 8 часовой рабочий день».
Оценивая спор, возникший между ООО (...) и сетевой организацией, комиссия Нижегородского УФАС России учитывает следующее.
Частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.
Действия ПАО могут являться предметом оценки антимонопольного органа на соответствие требованиям части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку ответчик, осуществляя естественно-монопольный вид деятельности, доминирует на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенных электрических сетей. Аналитический отчет, составленный по результатам исследования рынка оказания услуг по передаче электрической энергии, приобщен к материалам дела.
В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Пунктом 4 статьи 37 Федерального закона «Об электроэнергетике» определено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее – Основные положения), которые применяются при расчете обязательств по продаже и покупке электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и розничных рынках, начиная с апреля 2012 года.
В соответствии с пунктами 167, 168 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.
Согласно абзацу 2 пункта 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.
Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.
В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.
Процедура оформления результатов проверки приборов учета регламентирована пунктом 176 Основных положений.
В частности, результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.
В акте проверки приборов учета должны быть указаны, в числе прочего:
- лица, принявшие участия в проверке;
- лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 Основных положений для участия в проверке, но не принявшие в ней участия.
Пункт 171 Основных положений регулирует вопросы, возникающие в ходе контрольных снятий сетевой организацией показаний приборов учета и их оформления. Из содержания указанного пункта следует, что на процедуру снятия контрольных показаний, а с учетом пункта 176 Основных положений и на процедуру проверки прибора учета, сетевая организация обязана пригласить гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию) и потребителя.
Таким образом, из системного толкования вышеприведенных правовых положений следует, что на сетевую организацию, инициирующую проведение контрольного мероприятия, возложена обязанность уведомить об этом все заинтересованные стороны и обеспечить возможность их участия в проверке.
С учетом пункта 173 Основных положений информация о дате и времени проведения плановой проверки доводится до сведения гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) посредством направления планов-графиков.
Потребитель электрической энергии в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам, уведомляется с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 177 Основных положений (за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки).
В случае, если имеется свободный доступ к энергопринимающим устройствам потребителя, сроки его уведомления о предстоящем контрольном мероприятии законодательно не установлены. Однако это не исключает обязанностей сетевой организации по обеспечению для потребителя возможности принять участие в проверке.
При этом, комиссия Нижегородского УФАС России не соглашается с позицией представителей ПАО о том, что в случае свободного доступа к прибору учета потребителя проверка может быть проведена в его отсутствие.
В частности, комиссия Нижегородского УФАС России обращает внимание, что указанные выводы не следуют из пункта 177 Основных положений и при этом прямо противоречат как пунктам 171, 173, 176 Основных положений, так и общим принципам организации экономических отношений в сфере электроэнергетики, предполагающим соблюдение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии (статья 6 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике»).
С другой стороны аргументы представителей сетевой организации не согласуются с принципами равенства участников гражданских правоотношений и недопустимости злоупотребления своими гражданскими правами.
В частности, проведение проверочного мероприятия в нарушение установленных законодательством правил об обязательном извещении потребителя и гарантирующего поставщика является актом недобросовестного поведения и ставит под сомнения результат проверки в целом.
Применительно к рассматриваемым комиссией Нижегородского УФАС России обстоятельствам, установлено следующее. Мероприятие по проверке приборов учета заявителя являлось плановым, о чем свидетельствует план-график инструментальных проверок приборов учета от 01.03.2018 исх.№________, направленный ПАО в адрес ПАО ....
В указанном плане –графике отражено, что в марте 2018 года состоится проверка приборов учета (№№___________) ООО (...) ; основание для проведения проверки: «не проводилась более года».
Между тем, сведений о дате и времени проведения проверочного мероприятия указанный документ не содержит. Как следствие, гарантирующий поставщик не извещался о дате и времени плановой проверки приборов учета ООО (...); возможность его участия в данном мероприятии не обеспечена.
Кроме того, законный представитель ООО (...) сообщил, что общество также не было извещено ПАО о предстоящей плановой проверке.
Представители сетевой организации пояснили, что действительно, в адрес ПАО ..., а также в адрес ООО (...) не направлялось никаких уведомлений о дате и времени плановой проверки. Однако контрольное мероприятие проведено в присутствии представителя потребителя, полномочия которого явствовали из обстановки (статья 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Так согласно пояснениям представителей ответчика, проверка приборов учета проведена в присутствии законного представителя потребителя (что отражено в актах проверки); в момент обнаружения факта срабатывания антимагнитных пломб присутствовал уполномоченный представитель ООО (...).
Для оценки достоверности указанных обстоятельств, комиссией Нижегородского УФАС России на заседаниях заслушаны лица, имевшие непосредственное отношение к рассматриваемой ситуации: проводившие проверку работники сетевой организации ФИО. и ФИО., директор ООО (...) ФИО., секретарь (по состоянию на 14.03.2018) ООО (...) ФИО.
Так, со слов ФИО , который заслушан комиссией Нижегородского УФАС России на заседании 03.10.2018 в 11 часов 00 минут, он работает в ПАО в должности электромонтера, начиная с 2016 года.
14.03.2018 он и ФИО (второй электромонтер) в целях проведения плановой проверки приборов учета прибыли в ООО (...). В начале проверки ФИО и ФИО зашли в приемную, где попросили секретаря ФИО предоставить ответственного за электросетевое хозяйство, чтобы проводить электромонтеров в щитовую к приборам учета. Секретарь зашла в какую-то дверь и работники ПАО посчитали, что ФИО. доложила директору (ФИО.) о проверке. После им выделили «уполномоченное» лицо (водитель ООО (...)).
Между тем, согласно пояснениям представителя заявителя ФИО. (доверенность от 09.08.2018), заслушанной комиссией Нижегородского УФАС России на заседании 20.09.2018 в 10 часов 00 минут, на момент проведения контрольного мероприятия она исполняла обязанности секретаря в ООО (...) и ее рабочее место находилось в приемной. Накануне проведения сетевой организацией проверки приборов учета были перебои с электричеством, «мигал» свет. Напротив здания ООО (...) осуществляется строительство торгового центра, поэтому перебои с электричеством связывались работниками заявителя с возможным повреждением кабельных линий.
По этой причине, когда 14.03.2018 в приемную вошли сотрудники ПАО в форме и попросили проводить в щитовую, она не смутилась и не стала ставить в известность директора. В это время в приемной находился водитель, которого она попросила показать представителям сетевой организации место нахождения приборов учета.
Директор ООО (...) пояснила, что о проведении контрольного мероприятия она узнала, когда один из сотрудников ПАО вошел к ней в кабинет и сказал, что на приборах учета «сработали» пломбы. После уведомления об этом факте ФИО. и ФИО уехали, а ФИО. отправилась в офис ПО «Арзамасские электрические сети» филиала «Нижновэнерго» ПАО. Руководителя отделения на месте не было и ее направили к другому уполномоченному лицу, который сообщил, что в настоящее время проводится много проверок.
После обеда ФИО. и ФИО вернулись в здание ООО (...) и попросили предоставить специалиста, который проводит к приборам учета. ФИО. пошла лично.
Сотрудники ПАО в присутствии законного представителя ООО (...) проверили целостность антимагнитных пломб, установленных на клеммных соединениях под прибором учета.
На вышеуказанных пломбах суспензия была в целостности, голограмма на антимагнитных наклейках не нарушена. Позже представители сетевой организации в отсутствие заявителя сняли установленные на приборах антимагнитные пломбы №№010251, 010252, 010263; 010264, 0102823, 010283 и установили новые.
В ответ на просьбу ФИО. отдать ей «сработавшие» пломбы для их экспертизы, работники ПАО ответили отказом. Свои замечания к проверочному мероприятию ФИО. изложила в актах проверки и в актах о «безучетном потреблении».
Заслушав пояснения лиц, обладающих сведениями по рассматриваемым обстоятельствам, комиссия Нижегородского УФАС России приходит к выводу о том, что во время проведения контрольного мероприятия, в частности в момент установки факта реагирования индикаторов на антимагнитных наклейках на магнитное поле, уполномоченный представитель ООО (...) не присутствовал.
Так, законный представитель заявителя (ФИО.) в ходе проверки не присутствовала, что не отрицается всеми лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства.
Также все стороны соглашаются с тем, что в искомое время с представителями сетевой организации находился водитель ООО (...). Однако в акте проверки, в нарушение пункта 176 Основных положений, данная информация не отражена. В частности, не имеется сведений о фамилии, имени и отчестве данного лица, его подписи, не отражены его замечания к актам проверки.
При этом, вопреки доводам представителей ПАО полномочия данного лица на участие в проверке не явствовали из обстановки. Так, как следует из материалов дела, водитель ООО (...) никогда не присутствовал при проведении проверок приборов учета электрической энергии. Факт его наделения такими полномочиями непосредственно перед контрольным мероприятием 14.03.2018 также не подтвержден. В частности, из пояснений лиц, проводивших проверку, следует, что до начала контрольного мероприятия ФИО. в приемную не выходила и никаких специальных указаний водителю не давала. Водитель в кабинет ФИО. также не заходил, что исключает возможность устного делегирования данному лицу полномочий на участие в проверке.
Даже если согласиться с пояснениями ФИО и ФИО том, что секретарь заходила в кабинет директора доложить о проверочном мероприятии (что отрицается ФИО. и ФИО.), каких-либо сведений о содержании данного разговора (в случае если он имел место) не имеется.
И при этом, обращенная к водителю просьба ФИО. показать представителям сетевой организации место установки приборов учета, не может быть расценена как акт наделения обществом данного лица всеми правами и обязанностями по участию в контрольном мероприятии.
Таким образом, работники сетевой организации, не уведомив заранее законного представителя заявителя о проведении плановой проверки, не убедились в том, что водитель обладал какими-либо полномочиями для участия в такой проверке.
Как следствие, комиссия Нижегородского УФАС России приходит к выводу о том, что проверка приборов учета проведена с нарушением Основных положений, в отсутствие уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и потребителя и без их уведомления о дате и времени контрольного мероприятия.
С другой стороны, комиссия Нижегородского УФАС России приходит к выводу о том, что материалами дела не подтверждается факт нарушения заявителем порядка учета электрической энергии.
В частности, согласно пункту 2 Основных положений под «безучетным потреблением» понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).
Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.
К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета.
Совершение перечисленных действий не требует установление судом каких либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и являются основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.
Ко второй группе относятся иные, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии[1].
Установлено, что на пломбы, применяемые для пломбирования различных стационарных объектов, в том числе счетчиков, распространяется Межгосударственный стандарт ГОСТ 31283-2004 «Пломбы индикаторные. Общие технические требования» (далее – Стандарт).
Согласно пункту 4.1 Стандарта пломбирование объектов осуществляется с целью обеспечения их сохранности, а также выявления и индикации фактов несканкционированного доступа к объектам при хранении и транспортировки.
Пломбирование осуществляется с помощью пломб индикаторных, соответствующих требованиям раздела 6 стандарта, который содержит ряд технических требований к ним.
В частности, установлено, что пломбы индикаторные должны быть одноразовыми. Конструкция пломб должна препятствовать снятию их с объекта пломбирования без нарушения целостности конструкции, что должно определяться как визуально, так и в случае необходимости, с применением приборов и специальных методов исследования. Конструкция пломб должна исключать возможность повторного использования как самих пломб, так и их составных частей после снятия.
Перечисленные в пункте 6.2 Стандарта требования к конструкции пломб регламентируют параметры, отражающие стойкость пломб к внешним воздействиям, направленным на разрыв пломбировочного материала и блокирующих элементов (предельно допустимое растягивающие усилие, диапазон усилий разрыва, стойкость к механическим и климатических воздействиям и так далее). Определено, что критериями разрушения (разрыва) пломб индикаторных является полное или частичное разрушение корпуса и/или блокирующего элемента (пловолоки, ленты, стержня и т.п.).
Таким образом, защитные свойства пломб определяются созданием преграды для доступа к объектам (к конструктивным элементам объекта), невозможной к преодолению без разрыва самой пломбы и (или) ее элементов.
Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 №6 утверждены Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей, целью которых является обеспечение надежной, безопасной и рациональной эксплуатации электроустановок и содержание их в исправном состоянии. В пункте 2.11.18 указанного документа перечислены места, которые подлежат обязательному пломбированию для обеспечения надлежащего учета электрической энергии, свободный доступ к которым позволить несанкционированно изменить схему учета электрической энергии.
Как установлено пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.
В этой связи, пункт 2 Основных положений, корреспондирующий с указанными нормами, определяет нарушение целостности пломбы (ее разрыв) в качестве достаточного доказательства для установления факта безучетного потребления.
Однако, в рассматриваемой ситуации работниками ПАО разрыв (разрушение) антимагнитных наклеек не установлен. В частности, из представленных в материалы дела доказательств (фотографий) следует, что антимагнитные наклейки №№010252, 010283, 010264 на приборах учета имеются; надпись «OPEN VOID», которая свидетельствует о намерении потребителя их повредить, не проявлена.
Между тем, антимагнитные наклейки №№______________ использованы ПАО не в качестве пломб (в понимании Основных положений), а в качестве дополнительной защиты от воздействия на счетный механизм магнитным полем, прямо не предусмотренной действующим законодательством, но вызванной несовершенством применяемых приборов учета.
Так, представленные в материалы дела фотоматериалы отражают, что индикаторы (капсулы с чувствительной суспензией) среагировали на внешнее воздействие магнитным полем. С учетом установленных обстоятельств, можно заключить, что в непосредственной близости от антимагнитных наклеек (от приборов учета) находился предмет, излучающий магнитное поле величиной более 70 мТл.
Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства также установлено, что для факта срабатывания индикатора на антимагнитной наклейке достаточно непродолжительного ( в течении нескольких секунд) воздействия на неё магнитным полем соответствующей силы. С другой стороны, магнитные поля величиной в 70 мТл способны излучать не только магниты, но и иные предметы, которые непреднамеренно могут оказаться в непосредственной близости от приборов учета. При этом сами магниты также могут применяться в любых других целях, не связанных с искажением данных о потребленной электрической энергии, и в случае неинформированности потребителей о принципах работы антимагнитных наклеек, факт целенаправленного воздействия на прибор учета подлежит дополнительному доказыванию.
В исследуемой ситуации, как уже указывалось ранее, на антимагнитных наклейках, нанесенных на прибор учета заявителя, размещена надпись «АМ сработает при приближении магнита». Однако сведений о том, что индикатор может сработать и от других предметов, излучающих магнитное поле необходимой величины, информации о силе магнитного поля, на которое реагирует антимагнитная суспензия, допустимом расстоянии от намагниченного предмета до прибора учета, на наклейках не имеется.
При этом, согласно пояснениям сотрудников сетевой организации при установке антимагнитных пломб указанная информация до сведения потребителя не доводилась.
С учетом приведенных обстоятельств, комиссия Нижегородского УФАС России приходит к выводу о том, что факт срабатывания индикатора наклейки относится к иным действиям потребителя, не связанным с вмешательством в работу прибора учета, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. В такой ситуации, с учетом позиции Верховного суда Российской Федерации (определение от 27.09.2017 №301-ЭС17-8833) факт нарушения потребителем правил учета электрической энергии подлежит дополнительному доказыванию.
Между тем, как следует из материалов дела ПАО отказало ООО (...) в установлении обстоятельств, которые могли бы подтвердить или опровергнуть безучетное потребление электрической энергии. Так, представители сетевой организации оставили без внимания просьбу заявителя о проведении экспертизы антимагнитных пломб; в просьбе ФИО. отдать ей нарушенные пломбы для собственных исследований, также отказано. Просьба ООО (...) проанализировать объемы потребления электрической энергии, не удовлетворена.
Как следствие, дополнительных доказательств факта безучетного потребления электрической энергии энергопринимающими установками ООО (...) не имеется.
Таким образом, допущенные ПАО нарушения установленного порядка проведения проверки приборов учета электрической энергии не позволили представителям сетевой организации надлежащим образом установить и
подтвердить факт безучетного потребления электрической энергии энергопринимающими установками ООО (...).
Акты о проверке приборов учета от 14.03.2018 №№__________ такими доказательствами не являются в силу их несоответствия Основным положениям.
Резюмируя вышеизложенное, комиссия Нижегородского УФАС России приходит к итоговому выводу о том, что факт безучетного потребления электроэнергии ООО (...) материалами дела не подтверждается, а действия ПАО при проведении 14.03.2018 проверки прибора учета не соответствуют Основным положениям и приводят к ущемлению интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.
В частности, согласно актам от 14.03.2018 объем безучетного потребления, определенный ПАО составил 42363 кВт*ч. Как следствие, составление указанных актов повлекло незаконное требование ПАО ... к заявителю оплатить услуги по передаче электрической энергии в размере _________рублей.
Таким образом, комиссия Нижегородского УФАС России приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается факт нарушения ПАО запрета на злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, установленного частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».
По правилам части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.
Применительно к рассмотренным обстоятельствам, комиссия Нижегородского УФАС России в целях устранения допущенного нарушения антимонопольного законодательства полагает необходимым обязать ПАО отозвать акты проверки приборов учета от 14.03.2018 №№ 0014336, 0014335, 0014320 и акты о безучетном потреблении электрической энергии от 14.03.2018 №№ ______________. В связи с этим ПАО выдается предписание «О прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 23, 49, 50 Федерального закона «О защите конкуренции» комиссия
решила:
1. признать публичное акционерное общество нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке при проведении 14 марта 2018 года проверки приборов учета электрической энергии, расположенных на объекте закрытого акционерного общества (...) адрес
2. Выдать публичному акционерному обществу предписание «О прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции».
Решение антимонопольного органа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия (со дня его изготовления в полном объеме), а также в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.
Председатель Комиссии С.В. С.
Члены комиссии И.А. К.
Ю.С. К.
[1] Указанные выводы согласуются с правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, отраженной в определении от 27.09.2017 по делу №301-ЭС17-883.