База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ

по делу №052/05/18-189/2023

г. Нижний Новгород

Резолютивная часть решения объявлена 12 апреля 2023 года.

Решение в полном объёме изготовлено 24 апреля 2023 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее — Комиссия) в составе:

рассмотрев дело №052/05/18-189/2023, возбуждённое по обращению потребителя рекламы Вифлеемского А.Б. в отношении Акционерного общества «Банк ДОМ.РФ» (ИНН 7725038124; ОГРН 1037739527077) по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», в присутствии заявителя Вифлеемского А.Б.(паспорт) и представителя АО «Банк ДОМ.РФ» по доверенности №10-3/714 от 20.12.2022 — Семеновой Е.Л.,

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило обращение Вифлеемского А.Б. (вх.№36395-ЭП/22 от 05.12.2022) по поводу рекламы,распространённой на телефонный номер заявителя без предварительного согласия абонента.

В связи с указанными обстоятельствами, Нижегородским УФАС России 01.02.2023 возбуждено дело №052/05/18-189/2023 по признакам нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Рассмотрение дела по существу состоялось 12 апреля 2023 года в 09 часов 30 минут посредством проведения видеоконференцсвязи.

Изучив материалы дела, представление документы, Комиссия Нижегородского УФАС России приходит к следующим выводам.

28.10.2022 в 15:56 на телефонный номер +7-920-251-29-28 с буквенного номера «Bank_DOM.RF» поступило смс-сообщение следующего содержания: «Анатолий Борисович, не упустите выгоду этой осенью! Откройте вклад ДОМа лучше онлайн и получите повышенную ставку до 9,3%. Подробнее: domrfbank.ru/~LmJh4».

02.12.2022 в 18:58: «Анатолий Борисович, вам уютно дома, а вашим деньгам — под высокой в Банк ДОМ.РФ. Откройте вклад онлайн до 9,8% годовых. Подробнее: domrfbank.ru/r/?p=deposits/new Ваш Банк ДОМ.РФ».

Согласно пункту 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе»: реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 ФЗ «О рекламе» объект рекламирования — товар, средство индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, пункт 3 этой же статьи определил, что товар — продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, и о которых заранее, неизвестно откликнутся ли они на рекламное сообщение (например, приобретут ли рекламируемый товар).

Информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования — АО «Банк ДОМ.РФ», товарами являются финансовые услуги по открытию вкладов.

Таким образом, информация содержит все признаки, указанные в пункте 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе», а, следовательно, является рекламой.

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

По утверждению заявителя, своего согласия на получение рекламы он не давал, банковские счета в АО «Банк ДОМ.РФ» не открывал.

Таким образом, реклама противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований статьи 18 ФЗ «О рекламе», несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель — это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

По информации ООО «Т2 Мобайл» (вх.№1385/23 от 20.01.2023), инициатором сообщения с буквенного номера «Bank_DOM.RF» является Акционерное общество «Банк ДОМ.РФ» (ИНН 7725038124; ОГРН 1037739527077).

Следовательно, рекламораспространителем рассматриваемых рекламных сообщения является АО «Банк ДОМ.РФ».

В ходе рассмотрения дела АО «Банк ДОМ.РФ» сообщило, что Вифлеемский Анатолий Борисович является клиентом АО «Банк ДОМ.РФ», начиная с 09.09.2002. Между Банком и гражданином Вифлеемским А.Б. (пользователем абонентского номера +7-920-251-29-28) заключены договоры срочного банковского вклада и договор дистанционного банковского обслуживания, содержащие волеизъявление (согласие) клиента на осуществление Банком обработки его персональных данных, указанных в договорах и в предоставленных Банку документах, в порядке и на условиях, определенных Федеральным законом от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных». При этом, согласно положениям, указанным в договорах, обработка персональных данных осуществляется Банком в целях исполнения договора, а также в целях продвижения услуг Банка, в том числе путем направления сообщений посредством телефонной и иных видов связи (с правом передачи персональных данных клиента третьим лицам для достижения вышеуказанных целей). Срок действия данного согласия предоставляется на весть срок жизни клиента или до момента отзыва клиентом данного согласия.

Изначально, Вифлеемский А.Б. являлся клиентом ОАО КБ «Эллипс Банк», о чем свидетельствуют договоры срочного банковского вклада «Времена года» №0/0*42307-13161_000007 от 18.06.2012 и №0/0*42306-13161_000008 от 26.05.2014.

28.11.2014 ОАО КБ «Эллипс Банк» присоединилось к АО «Банку ДОМ.РФ». Условия договоров содержали сведения о предоставлении согласия Вифлеемского А.Б. о предоставлении персональных данных с целью информирования о банковских услугах.

Начиная с 2015 года, Вифлеемским А.Б. заключены следующие договоры банковского вклада для физических лиц:

№01340RUR0012016 «До весны» от 16.01.2015 г.

№01340RUR0032016 «Красочный» от 05.05.2015 г.

№01340RUR0042016 «Красочный» от 13.11.2015 г.

Одним из условий вышеуказанных договоров банковского вклада являлось предоставление согласия на обработку персональных данных в целях продвижения услуг Банка, в т.ч. путем направления сообщений посредством телефонной и иных видов связи.

В пункте 6 Заявления о присоединении к Условиям дистанционного банковского обслуживания счетом физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, в АКБ «Российский капитал» (ОАО) указано, что клиент Банка выражает согласие на направление Банком уведомлений о новых услугах.

Также, Вифлеемским А.Б. было подписано заявление о предоставлении контактной информации от 16.01.2015, где Клиент предоставил Банку свои контактные данные в целях направления Банком, уведомлений, сообщений и иной информации в рамках договоров, заключенных между Вифлеемским А.Б. и Банком, в т.ч. договоров, которые будут заключены между Вифлеемским А.Б. и Банком после подписания заявления.

В связи с изложенным, АО «Банк ДОМ.РФ» полагало, что, направляя смс-сообщения на телефонный номер +7-920-251-29-28, располагало согласием Вифлеемского А.Б.

В ходе рассмотрения дела, а также в своих письменных позициях Вифлеемский А.Б. утверждал, что согласие на получение рекламы АО «Банк ДОМ.РФ» не давал, ранее был заключен договор с ОАО «Эллипс Банк», которые впоследствии присоединен к АКБ «Российский капитал». Кроме того, по утверждению Вифлеемкого А.Б., ему не было известно о том, что АКБ «Российский капитал» переименован в АО «Банк ДОМ.РФ». Вместе с тем, все договорные отношения прекращены более 5 лет назад, в связи с этим, по мнению заявителя, Банк не имел правовых оснований для направления рекламы на его телефонный номер.

Проанализировав доводы, изложенные Обществом, а также представленные документы, Комиссия Нижегородского УФАС России установила следующее.

В силу положений, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из представленных договоров банковских вкладов №01340RUR0042016 от 13.11.2015, №01340RUR0032016 от 05.05.2015, №01340RUR0012016 от 16.01.2015 следует, что согласие на направление сообщений в целях продвижения услуг банка, включено в текст в одностороннем порядке.

В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении согласия на получение рекламы абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы).

В соответствии с информационным письмом Банка России №ИН-06-59/70, ФАС России №АК/75514/21 от 06.09.2021 «О согласии на получение рекламы», отсутствие у заемщика возможности выразить свое несогласие на распространение рекламной информации при заключении договора потребительского кредита (займа) является недобросовестной практикой.

Если Согласие на получение рекламы включается в текст договора потребительского кредита (займа), заявления о предоставлении потребительского кредита (займа) или иного документа, в том числе в форме электронного документа (в случае предоставления потребительского кредита (займа) посредством дистанционных (цифровых) каналов), кредиторам необходимо обеспечить возможность проставления заемщиком отдельной подписи (отметки о согласии) в отношении перечня конкретных рекламораспространителей в лице кредитора (третьих лиц), на получение рекламы от которых заемщик соглашается (далее - перечень рекламораспространителей).

При этом при проставлении подписи (отметки о согласии) необходимо предоставить заемщику возможность отказаться от получения рекламы от кредитора (третьих лиц), указанных в перечне рекламораспространителей.

Формы представленных договоров не предусматривают возможности отказа от получения реализации такой цели обработки персональных данных, а именно от направления сообщений посредством телефонной и иных видов связи (с правом передачи банком персональных данных вкладчика третьи лицам для достижения вышеуказанных целей).

Таким образом, из указанных материалов следует, что при заключении договора банковского вклада Банк вынуждает клиента предоставить формальное согласие на распространение в свой адрес рекламы.

Следовательно, согласия, указанные в договорах банковского вклада, а также в заявлении от 16.01.2015 нельзя считать надлежащими.

В заявлении о предоставлении контактной информации от 16.01.2015 указано следующее: «Я, Вифлеемский Анатолий Борисович (далее — Киент) настоящим предоставляю АКБ «Российский капитал» (ОАО) (далее — Банк) свои контактные данные в целях направления мне Банком уведомлений, сообщений и иной информации в рамках договоров, заключенных между мной и Банком, в т.ч. договоров, которые будут заключены между мной и банком после подписания настоящего заявления: номер мобильного телефона: +79202512928, адрес электронной почты… В случае изменения по любым причинам контактных данных, указанных в настоящем Заявлении, я обязуюсь письменно сообщить об этом в Банк в кратчайшие сроки. Я соглашаюсь с тем, что до момента получения Банком моего вышеуказанного письменного заявления Банк будет направлять все предназначенные мне уведомления, сообщения и иную информацию по контактным данным, указанным в настоящем заявлении».

Вместе с тем, согласие абонента на получение рекламы должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Заявление о предоставлении контактной информации не содержит упоминаний о направлении рекламы в адрес потребителей, а лишь указывает на получение информации в рамках заключенных договоров.

В связи с тем, что указанное заявление не содержит прямого волеизъявления абонента на получение рекламы, Комиссия Нижегородского УФАС России приходит к выводу о том, что согласие Вифлеемского А.Б. на получение рекламы от АО «Банк ДОМ.РФ» у Банка отсутствует.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ «О рекламе» ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Таким образом, реклама, распространенная АО «Банк ДОМ.РФ» на телефонный номер +7-920-251-29-28, является ненадлежащей, противоречащей требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

В связи с тем, что доказательства прекращения распространения ненадлежащей рекламы отсутствуют, Комиссия Нижегородского УФАС России считает необходимым выдать АО «Банк ДОМ.РФ» предписание об устранении выявленного нарушения.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», и в соответствии с пунктами 43-49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 №1922, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать ненадлежащей рекламу АО «Банк ДОМ.РФ», распространенную 28.10.2022 и 02.12.2022 на телефонный номер заявителя +7-920-251-29-28 с буквенного номера «Bank_DOM.RF» без предварительного согласия абонента, поскольку ее распространение противоречит требованиям части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

2. Выдать АО «Банк ДОМ.РФ» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии		О.Ю. Швецова
Члены Комиссии		О.А. Ванюшина У.Р. Иманова

Исп.Ванюшина О.А.

тел.8(831)4-31-73-85 вн.052-503