База решений
и правовых актов

 

 

Обществу с ограниченной ответственностью «Ньюстар»

 

пр-кт. Королева, д. 25, корп. А, кв. 81,

г. Ростов-на-Дону, 344113

e-mail: newstar_rostov@rambler.ru

 

 

Заявителю – физическому лицу Б.

 

 

 

Исх. № 506/03 от 03.02.2021

 

 

РЕШЕНИЕ

по результатам рассмотрения дела № 053/05/18-606/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе

 

Резолютивная часть оглашена 22.01.2021 В полном объеме изготовлено 03.02.2021

Великий Новгород

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее – Новгородское УФАС России, Управление) по рассмотрению дел о нарушениях законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия) в составе:

«….» – председатель Комиссии, заместитель руководителя Управления;

«….» – член Комиссии, ведущий специалист-эксперт Управления;

«….» – член Комиссии, специалист-эксперт Управления,

рассмотрев дело № 053/05/18-606/2020 от 23.11.2020 по признакам нарушения Обществом с ограниченной ответственностью «Ньюстар» (ИНН 6161092388, ОГРН 1206100026791; 344113, г. Ростов-на-Дону, пр-кт Королева, д. 25, корп. А, кв. 81, e-mail: newstar_rostov@rambler.ru; далее – ООО «Ньюстар») части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе),

в отсутствии представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ООО «Ньюстар», уведомленного должным образом о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела, на его рассмотрения не явившегося, своих представителей не направившего, никаких ходатайств не заявлявшего,

в отсутствии заявителя – физического лица Б.,

 

УСТАНОВИЛА:

 

24.09.2020 в Новгородское УФАС России поступило заявление физического лица Б. (далее – Заявитель) о признаках нарушения законодательства о рекламе при осуществлении телефонного вызова рекламного характера на её абонентский номер «….») в сети оператора связи «Tele2» (вх. № 6690 от 24.09.2020 Новгородского УФАС России; далее – Заявление).

В Заявлении указывается на поступление 23.09.2020 в 09 часов 58 минут на абонентский номер Заявителя «….» телефонного вызова, содержащего рекламу компании «ЕКБ» об открытии медицинского массажного центра в г. Гатчина. Согласно Заявлению вызов был осуществлен с абонентского номера +7 965 250 57 72.

Таким образом, Заявитель указывает на признаки наличия в факте распространения посредством телефонной связи вышеуказанной рекламы нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В целях рассмотрения Заявления Новгородским УФАС России был подготовлен и направлен запрос в адрес оператора связи – Общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО «Т2 Мобайл») о представлении копии договора, заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и Заявителем на оказание услуг мобильной связи по абонентскому номеру «….», а также детализации, предоставленных Заявителю по указанному абонентскому телефонному номеру, услуг за 23.09.2020 (далее – Детализация) (исх. № 5911/03 от 28.09.2020 Новгородского УФАС России).

Согласно, информации, представленной в Управление оператором связи ООО «Т2 Мобайл» (вх. № 6996 и № 6999 от 08.10.2020 Новгородского УФАС России), установлено следующее.

Согласно данным о принадлежности телефонных номеров к операторам связи полученных из официальных источников: Выписки из Реестра Российской системы и плана нумерации на сайте Федерального агентства связи (с определением региона оператора связи) (https://rossvyaz.ru/deyatelnost/resurs-numeracii/vypiska-iz-reestra-sistemy-i-plana-numeracii) и Базы данных перенесенных абонентских номеров Федерального государственного унитарного предприятия «Центральный научно-исследовательский институт связи» (с 1 декабря 2013 года определено оператором базы данных перенесенных абонентских номеров в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 9 октября 2013 г. № 1832-р) (https://zniis.ru/bdpn/check) телефонный номер «….» принадлежит Акционерному обществу «Санкт-Петербург Телеком» (ОГРН 1027809223903, ИНН 7815020097, сокращенное название – АО «Теле2-Санкт-Петербург»).

АО «Теле2-Санкт-Петербург» входит в группу компаний «Тele2» и оказывает услуги связи под брендом «Тele2». ООО «Т2 Мобайл» является управляющей компанией АО «Теле2-Санкт-Петербург».

ООО «Т2 Мобайл», действующее на основании выданных лицензий, осуществляет оказание услуг связи гражданам и юридическим лицам в соответствии с требованиями Закона о связи, на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации № 1342 от 09.12.2014.

21.10.2018 между абонентом – Заявителем и оператором связи АО «Теле2-Санкт-Петербург» заключен договор оказания услуг связи «Тele2», вследствие чего Заявителю был выделен абонентский номер «….» (далее – Договор).

В связи с тем, что абонентский номер «….» был переведен по процедуре MNP с сохранением номера в сеть АО «Теле2-Санкт-Петербург», в Договоре указан временный номер «….», выделенный абоненту при переходе по MNP. Фактически за Заявителем закреплен абонентский номер «….».

Договор, заключенный между АО «Теле2-Санкт-Петербург» (ООО «Т2 Мобайл») и абонентом (Заявителем), состоит из:

• инфо-карты, содержащей учетные данные абонента, сведения о выделенном абоненту номере и тому подобных сведений, идентифицирующих абонента и индивидуализирующие условия, на которых будут оказываться услуги связи;
• текста публичных условий оказания услуг связи «Тele2», которые, в соответствии со статьей 426 ГК РФ, являются одинаковыми для всех потребителей и размещены в свободном доступе на официальном сайте компании «Тele2» сети интернет по адресу https://spb.tele2.ru/api/media/content?contentId=m2040035 (далее – Условия).

Среди прочих условий оказания услуг связи, в т.ч. указанных в Условиях, инфо-карта Договора содержит следующее:

«Настоящим абонент выражает свое согласие на возможность получения от Оператора и иных лиц рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Если не согласен □.»

Согласно Договору указанный выше чек-бокс инфо-карты (информационное окно Договора «Если не согласен □») при заключении Договора 21.10.2018 Заявителем был заполнен, т.е. присутствует выраженный отказ Заявителя от данного условия Договора.

Вышеуказанное обстоятельство свидетельствует о том, что при заключении с оператором сотовой связи ООО «Т2 Мобайл» Договора, Заявитель выразил свой отказ от получения рекламы при использовании услуг.

Также, информацией, представленной в Управление оператором связи ООО «Т2 Мобайл» (вх. № 6996 и № № 6999 от 08.10.2020 Новгородского УФАС России), подтверждается факт осуществления 23.09.2020 в 09 часов 58 минут на абонентский номер «….»входящего телефонного вызова.

Следует отметить, что и длительность состоявшегося 23.09.2020 в 09 часов 58 минут телефонного разговора, указанная в информации, представленной в Управление оператором связи, совпадает с длительностью, обжалуемого Заявителем, телефонного звонка рекламного характера.

Однако, абонентский номер <...> указанный в Заявлении, с которого был осуществлен данный телефонный вызов, не совпадает с абонентским номером, указанным в Детализации. А именно, из Заявления следует, что телефонный звонок рекламного характера был осуществлен с абонентского номера +7 965 250 57 72 (подтверждается, в том числе, скриншотами экрана мобильного телефона Заявителя (вх. № 7035 от 09.10.2020 Новгородского УФАС России)), а согласно информации, предоставленной оператором сотовой связи ООО «Т2 Мобайл» – с абонентского номера +7 965 250 57 68.

В целях осуществления функций по государственному контролю в области рекламы, возложенных на антимонопольные органы Законом о рекламе и выяснения обстоятельств, указанных в Заявлении, в соответствии со статьями 33, 34 указанного Закона были подготовлены и направлены:

• запрос в адрес оператора связи – Публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее – ПАО «ВымпелКом») о представлении информации о том, кому принадлежат абонентские номера +7 965 250 57 68 и +7 965 250 57 72, зарегистрированные в ПАО «ВымпелКом» с одного из которых 23.09.2020 в 09:58 был произведен телефонный вызов рекламного характера на абонентский номер «….» (исх. № 6093/03 от 12.10.2020 Новгородского УФАС России);
• запрос в адрес оператора связи – ПАО «ВымпелКом» о представлении письменных пояснений по факту указания в Заявлении (в скриншотах экрана мобильного телефона Заявителя) и в Детализации различных абонентских номеров (+7 965 250 57 68 и +7 965 250 57 72, соответственно), с которых 23.09.2020 в 09:58 был произведен телефонный вызов рекламного характера на абонентский номер «….» (исх. № 6163/03 от 15.10.2020 Новгородского УФАС России);
• аналогичный запрос в адрес оператора связи – ООО «Т2 Мобайл» о представлении письменных пояснений по вышеуказанному факту (исх. № 6162/03 от 15.10.2020 Новгородского УФАС России).

22.10.2020 вх. № 7403 в Новгородское УФАС России поступил ответ ПАО «ВымпелКом», согласно которому абонентские номера «Билайн» +7 965 250 57 68 и +7 965 250 57 72 предоставлены в пользование абоненту – Обществу с ограниченной ответственностью «Ньюстар» (ИНН 6161092388, ОГРН 1206100026791; 344113, г. Ростов-на-Дону, пр-кт Королева, д. 25, корп. А, кв. 81, e-mail: newstar_rostov@rambler.ru; далее – ООО «Ньюстар») на основании договора об оказании услуг связи «Билайн» от 21.08.2020 № 765453969 (далее – Договор с ООО «Ньюстар»).

Оборудованием ПАО «ВымпелКом» зафиксирован исходящий вызов с номера +7 965 250 57 68 на абонентский номер «….» 23.09.2020 в 09 часов 58 минут.

В рамках Договора с ООО «Ньюстар» на основании заявления от 21.08.2020 указанному абоненту предоставлена услуга «Облачная АТС». Условия предоставления данной услуги одинаковы для всех абонентов ПАО «ВымпелКом» и размещены на сайте https://moskva.beeline.ru/business/help/documents/usloviya-i-prilozheniya/dopolnitelnye-servisy/.

Услуга «Облачная АТС» позволяет клиенту (абоненту) переадресовывать исходящий вызов с одного своего номера (основного многоканального номера АТС) на другой, при этом на экране принимающего устройства вызываемого абонента может отображаться номер телефона, на который был переадресован исходящий вызов, а в детализации услуг связи номер <...> с которого вызов был совершен фактически. В любом случае оба номера принадлежат одному и тому же абоненту. В рассматриваемом случае исходящий вызов был совершен с номера +7 965 250 57 68 (основной многоканальный номер АТС ООО «Ньюстар» при подключении услуги «Облачная АТС»), который отражен в Детализации в качестве исходящего вызова, а на экране телефона заявителя отобразился номер <...>  965 250 57 72, поскольку он использовался для переадресации исходящего вызова с номера +7 965 250 57 68.

В ответе ООО «Т2 Мобайл» на соответствующий запрос Новгородского УФАС России содержалось указание на аналогичные обстоятельства (вх. № 7408 от 22.10.2020 Новгородского УФАС России).

Таким образом, указанный в Заявлении исходящий телефонный вызов, поступивший 23.09.2020 в 09 часов 58 минут на абонентский номер Заявителя «….», содержащий рекламу компании «ЕКБ» об открытии медицинского массажного центра в г. Гатчина, фактически был осуществлен с абонентского номера +7 965 250 57 68, абонентом которого является ООО «Ньюстар».

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Указанный выше телефонный вызов рекламного характера адресованы неопределенному кругу лиц, направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуги медицинского массажного центра в г. Гатчина, реализуемые лицом под коммерческим обозначением – компания «ЕКБ»), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, и, следовательно, являются рекламой.

Лицом, осуществившим распространение по сетям связи указанной выше рекламы (услуги медицинского массажного центра в г. Гатчина, реализуемые лицом под коммерческим обозначением – компания «ЕКБ») является ООО «Ньюстар».

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой признаётся реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из представленных оператором связи – ООО «Т2 Мобайл» сведений следует, что абонент ООО «Т2 Мобайл», за которым закреплен абонентский номер «….» (Заявитель), выразил свой отказ от получения рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной связи.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе имеются признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

Рекламодателем и рекламораспространителем вышеуказанной рекламы (телефонные вызовы рекламного характера) является ООО «Ньюстар».

Ответственность за нарушение законодательства о рекламе в данной части в соответствии со статьей 38 Закона о рекламе несет рекламораспространитель (части 7 и 8 статьи 38 Закона о рекламе).

На основании вышеизложенного определением Новгородского УФАС России от 23.11.2020 было возбуждено дело № 053/05/18-606/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО «Ньюстар» и назначено рассмотрение настоящего дела на 11 часов 00 минут 21.12.2020 (исх. № 6754/03 от 23.11.2020 Новгородского УФАС России; далее – Определение о возбуждении дела).

21.12.2020 на заседание Комиссии, по рассмотрению дела лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ООО «Ньюстар» не явилось. Запрошенные Определением о возбуждении дела документы и сведения также им не представлены.

Между тем, явка указанного лица на заседание Комиссии по рассмотрению дела представляется необходимой для установления обстоятельств распространения информации, имеющей признаки рекламы, и полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.

В соответствии с пунктами 27, 31, 34 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия определила (Определение о продлении срока рассмотрения дела № 053/05/18-606/2020 по признакам нарушения законодательства российской федерации о рекламе от 21.12.2020 (исх. № 7159/03 от 22.12.2020 Новгородского УФАС России; далее – Определение о продлении рассмотрения дела)):

• продлить срок рассмотрения дела № 053/05/18-606/2020 от 23.11.2020 до 23.02.2021;
• назначить дело № 053/05/18-606/2020 от 23.11.2020 к рассмотрению на 22.01.2021 года в 10 часов 30 минут по адресу: Великий Новгород, Воскресенский бульвар (бывший пр. К. Маркса), д. 3, каб. 204;
• ООО «Ньюстар» в срок до 20 января 2021 года представить запрошенные Определением о возбуждении дела документы и сведения.

22.01.2021 на заседание Комиссии, по рассмотрению дела лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе – ООО «Ньюстар» также не явилось. Запрошенные Определением о возбуждении дела и Определением о продлении рассмотрения дела документы и сведения также им не представлены.

Явка указанного лица на заседание Комиссии по рассмотрению дела представляется необходимой для установления обстоятельств распространения информации, имеющей признаки рекламы, и полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.

Однако у Комиссии имеются сведения о надлежащем уведомлении ООО «Ньюстар» о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела, а также есть основания полагать, что ООО «Ньюстар» умышленно уклоняется от участия в рассмотрении настоящего дела.

На основании изложенного и в связи с тем, что в соответствии с пунктом 31 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, срок рассмотрения Комиссией настоящего дела ограничен, 22.01.2021 состоялось заседание Комиссии по рассмотрению дела № 053/05/18-606/2020 от 23.11.2020 по признакам нарушения ООО «Ньюстар» части 1 статьи 18 Закона о рекламе в его отсутствие и отсутствии Заявителя.

Изучив материалы настоящего дела и с учетом вышеизложенного, Комиссия Новгородского УФАС России приходит к следующим окончательным выводам.

Как было указано выше, в соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламодателем и рекламораспространителем рекламы, распространенной с использованием абонентских номеров +7 965 250 57 68 и +7 965 250 57 72, принадлежащих ПАО «Вымпел-Коммуникации», предоставленных в пользование ООО «Ньюстар» на основании соответствующего договора оказания услуг связи, путем телефонного вызова рекламного характера, содержащего рекламу компании «ЕКБ» об открытии медицинского массажного центра в г. Гатчина, на абонентский номер «….» Заявителя – физического лица Б. является ООО «Ньюстар».

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Письмом ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе»» установлено следующее.

Законом о рекламе установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента.

Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

В свою очередь, согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, в том числе в договоре на оказание услуг связи, позволяет однозначно идентифицировать абонента и может рассматриваться как надлежащее (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 309-КГ17-22298 по делу № А60-63378/2016).

Признание конкретного лица рекламораспространителем осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств размещения рекламы, с учетом непосредственных действий (бездействия), осуществлявшихся таким лицом при размещении (распространении) рекламы.

Для целей реализации ФАС России возложенных на него полномочий, антимонопольный орган должен обладать документами и доказательствами, необходимыми для принятия обоснованного решения.

При этом сведения, подтверждающие факт поступления рекламы абоненту (детализацию услуг связи от оператора, содержащую указание на факт соответствующего соединения), а также сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу, антимонопольный орган вправе установить самостоятельно, запросив информацию у соответствующих лиц.

На основании всего вышеизложенного, Комиссия приходит к выводу о наличии в рассматриваемой рекламе, рекламодателем и рекламораспространителем которой является ООО «Ньюстар», нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившихся в распространении рекламы по сетям электросвязи (подвижной радиотелефонной связи) без согласия абонента на получение рекламы.

При этом в материалах настоящего дела отсутствуют доказательства добровольного прекращения распространения ООО «Ньюстар» рекламы посредством осуществления телефонных вызовов рекламного характера, как указано в Заявлении.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 2 статьи 36, статьей 38 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 42 – 47, 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, Комиссия

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ненадлежащей рекламу компании «ЕКБ» об открытии медицинского массажного центра в г. Гатчина, распространенную 23.09.2020 в 09 часов 58 минут при осуществлении телефонного вызова рекламного характера на абонентский номер «….» с абонентских номеров: +7 965 250 57 72 (абонентский номер <...> определенный мобильным устройством Заявителя, как номер <...> с которого осуществлен исходящий вызов при использовании лицом, осуществившим его, переадресации исходящего вызова с одного своего номера на другой, предусмотренной услугой «Облачная АТС») и +7 965 250 57 68 (абонентский номер <...> с которого фактически был осуществлен телефонный вызов рекламного характера), рекламодателем и рекламораспространителем которой является Общество с ограниченной ответственностью «Ньюстар» (ИНН 6161092388, ОГРН 1206100026791; 344113, г. Ростов-на-Дону, пр-кт Королева, д. 25, корп. А, кв. 81; далее – ООО «Ньюстар»), поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2. Выдать рекламодателю и рекламораспространителю – ООО «Ньюстар» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Новгородского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 

 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председатель Комиссии	«….»
Члены комиссии	«….»
	«….»