База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ № 08-01-449

29 августа 2018 года                                                                                                                    г. Новосибирск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по контролю в сфере закупок (Комиссия Новосибирского УФАС России) в составе:

<…>	- зам. руководителя управления, председатель Комиссии;
<…>	- ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок, член Комиссии;
<…>	- специалист-эксперт отдела контроля закупок, член Комиссии;

в присутствии представителей:

от уполномоченного учреждения – ГКУ НСО «УКСис»: <…> (по доверенности), <…> (по доверенности);

от подателя жалобы – ЗАО «Полёт»: <…> (директор), <…> (по доверенности);

в отсутствие представителей:

от заказчика – администрации р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области: не явились (уведомлена надлежащим образом);

рассмотрев жалобу ЗАО «Полёт» на действия заказчика – администрации р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области при проведении электронного аукциона № 0851200000618002871 на реконструкцию очистных сооружений в р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области, начальная (максимальная) цена контракта 72 785 910 руб. 00 коп.,

УСТАНОВИЛА:

В Новосибирское УФАС России обратилось ЗАО «Полёт» с жалобой на действия заказчика – администрации р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области при проведении электронного аукциона № 0851200000618002871 на реконструкцию очистных сооружений в р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области.

Суть жалобы ЗАО «Полёт» заключается в следующем.

По результатам проведения электронного аукциона № 0851200000618002871 ЗАО «Полёт» было признано победителем.

13.08.2018 ЗАО «Полёт» был создан и направлен заказчику протокол разногласий к проекту контракта № Ф.2018.387503.

15.08.2018 заказчик направил ЗАО «Полёт» на подпись проект контракта с исправленными реквизитами.

17.08.2018 ЗАО «Полёт» направило заказчику подписанный контракт и банковскую гарантию № LM3107188236 от 09.08.2018, выданную Коммерческим Банком «ЛОКО-Банк» (АО) в качестве обеспечения исполнения контракта.

20.08.2018 заказчик разместил в единой информационной системе (далее - ЕИС) протокол об отказе в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта и признании участника уклонившимся от заключения контракта. В соответствии с указанным протоколом гарантия содержит положения, не соответствующие требованиям, содержащимся в документации о закупке.

В качестве основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчик указал следующее: п.3 гарантии предусмотрено, что бенефициар вправе представить требование по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения принципалом обязательств, обеспеченных настоящей банковской гарантией, а именно, если принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при выполнении работ; если принципал нарушил установленные бенефициаром сроки устранения обнаруженных им недостатков выполненных работ; если принципал некачественно выполнил работу.

Таким образом, перечень обязательств принципала по контракту является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

Согласно п.7 гарантии настоящая банковская гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом.

Исходя из п.3 банковской гарантии № LM3107188236 от 09.08.2018 гарантия обеспечивает следующие обязательства принципала:

1)           принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при выполнении работ;

2)           принципал нарушил установленные бенефициаром сроки устранения обнаруженных им недостатков выполненных работ;

3)           принципал некачественно выполнил работу;

4)           обязательства по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом.

Заказчик в протоколе указал, что возмещение ущерба нельзя отнести к ненадлежащему выполнению или невыполнению принципалом обязательств по муниципальному контракту (что следует из ст.ст.310, 311 ГК РФ), либо к неустойке (пени, штрафам). Гарантией не предусмотрено возмещение причинённого подрядчиком (принципалом) ущерба заказчику (бенефициару) при исполнении обязательств по контракту.

Требования к содержанию банковской гарантии установлены чч.2-4 ст.45 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе). Содержание банковской гарантии № LM3107188236 от 09.08.2018 отвечает всем требованиям, указанным в чч.2-4 ст.45 Закона о контрактной системе.

Банковской гарантией в п.7 установлено: гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром, предусмотренных контрактом, в том числе, обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов).

В соответствии с п.1 банковской гарантии гарант обязуется по письменному требованию об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии бенефициара выплатить сумму обеспечения исполнения обязательств принципала по контракту в размере, не превышающем размер обеспечения исполнения контракта и в пределах 7 278 591 (Семь миллионов двести семьдесят восемь тысяч пятьсот девяносто один) рубль 00 копеек.

Кроме того, в п.3 банковской гарантии отражены обязательства, обеспечиваемые банковской гарантией, а именно, принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при выполнении работ; принципал нарушил установленные бенефициаром сроки устранения обнаруженных им недостатков выполняемых работ; принципал некачественно выполнил работу.

Следовательно, исходя из условий настоящей банковской гарантии, гарант обеспечивает невыполнение принципалом (подрядчиком) всех обязательств по муниципальному контракту.

Администрация р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области в ответ на уведомление Новосибирского УФАС России о рассмотрении жалобы ЗАО «Полёт» сообщила следуюшее.

Пунктом 8 документации электронного аукциона определен размер обеспечения исполнения контракта – 10% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет: 7 278 591,00 (семь миллионов двести семьдесят восемь тысяч пятьсот девяносто один рубль 00 копеек).

Согласно пп.2 п.8 документации банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Обязательства, которые должны быть обеспечены, указаны в п.8.1 проекта контракта (неотъемлемая часть документации по закупке): обеспечение исполнения контракта предусмотрено для обеспечения исполнения подрядчиком его обязательств по контракту, в том числе, таких обязательств, как выполнение работ надлежащего качества, соблюдение сроков выполнения работ, оплата неустойки (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта, возмещение ущерба.

Согласно ч.4 ст.368 ГК РФ в независимой гарантии должно быть указано основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией.

В соответствии с п.3 гарантии бенефициар вправе представить требование по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения принципалом обязательств, обеспеченных настоящей банковской гарантией, а именно, если принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при выполнении работ; если принципал нарушил установленные бенефициаром сроки устранения обнаруженных им недостатков выполненных работ; если принципал некачественно выполнил работу.

Перечень обязательств принципала по контракту является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

Согласно п.7 гарантии настоящая банковская гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом.

Исходя из анализа п.3 банковской гарантии № LM3107188236 от 09.08.2018 гарантия обеспечивает следующие обязательства принципала:

1. принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при выполнении работ;
2. принципал нарушил установленные бенефициаром сроки устранения обнаруженных им недостатков выполненных работ;
3. принципал некачественно выполнил работу;
4. обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч.1 ст.1064 ГК РФ под материальным ущербом понимается вред, причиненный имуществу любого субъекта, а также вред личности гражданина. Причиненный ущерб возмещается в материальном эквиваленте.

К ненадлежащему выполнению или невыполнению обязательств можно отнести выполнение обязательств только в части полного отказа от выполнения обязательств или выполнение обязательств с ненадлежащим качеством.

Согласно п.1 ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Возмещение ущерба нельзя отнести к ненадлежащему выполнению или невыполнению принципалом обязательств по муниципальному контракту (что следует из ст.ст. 310, 311 ГК РФ), либо к неустойке (пени, штрафам).

Таким образом, банковской гарантией не предусмотрено возмещение причинённого подрядчиком (принципалом) ущерба заказчику (бенефициару) при исполнении обязательств по Контракту.

Согласно п.3 ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с ч.5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

На основании изложенного, в соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе заказчик 20.08.2018 года уведомил ЗАО «Полёт» об отказе в принятии банковской гарантии с указанием причин, послуживших основанием для отказа, и о признании данного участника закупки уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

Изучив представленные материалы и доводы сторон, Комиссия Новосибирского УФАС России пришла к следующим выводам.

В соответствии с чч. 3-5 ст.96 Закона о контрактной системе:

• Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
• Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.
• В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч.4 ст.64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации. Пунктом 8.1 проекта контракта, содержащегося в документации заказчика, установлено, что обеспечение исполнения контракта предусмотрено для обеспечения исполнения подрядчиком его обязательств по контракту, в том числе, таких обязательств, как выполнение работ надлежащего качества, соблюдение сроков выполнения работ, оплата неустойки (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта, возмещение ущерба.

Комиссия Новосибирского УФАС России установила, что 17.08.2018 ЗАО «Полёт» подписало проект контракта и приложило к нему копию банковской гарантии № LM3107188236 от 09.08.2018.

В силу требования ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. 20.08.2017 заказчик рассмотрел данную банковскую гарантию и признал ее не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе, после чего отказался от заключения контракта с ЗАО «Полёт».

Рассмотрев банковскую гарантию № LM3107188236 от 09.08.2018, Комиссия Новосибирского УФАС России установила, что пунктами 1, 3, 7 указанной банковской гарантии предусмотрено следующее:

• гарант берет на себя безусловное обязательство выплатить бенефициару по его письменному требованию об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта и в пределах 7 278 591 руб.;
• бенефициар вправе представить требование по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения принципалом обязательств, обеспеченных настоящей банковской гарантией, а именно, если принципал не выполнил предусмотренные контрактом обязательства при выполнении работ; если принципал нарушил установленные бенефициаром сроки устранения обнаруженных им недостатков выполненных работ; если принципал некачественно выполнил работу;
• настоящая банковская гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром, предусмотренных контрактом, в том числе, обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом.

По мнению Комиссии Новосибирского УФАС России, установленное в п.7 банковской гарантии положение, обеспечивает исполнение всех обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе, установленных в п.8.1 проекта контракта, а именно, выполнение работ надлежащего качества, соблюдение сроков выполнения работ, оплата неустойки (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта, возмещение ущерба.

Кроме того, на заседание Комиссии представители ЗАО «Полёт» представили письмо № 36-00-08-04/294 от 27.08.2018, подписанное директором филиала «Новосибирск» КБ «ЛОКО-Банк» (АО) Лейбенко Н.Е., которое содержит следующие разъяснения: условия банковской гарантии по п.7 предусматривают гарантию обеспечения исполнения принципалом его обязательств перед бенефициаром, предусмотренных контрактом, в том числе, обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), возмещение ущерба, предусмотренных контрактом.

На основании вышеизложенного, Комиссия Новосибирского УФАС России пришла к выводу о том, что данная банковская гарантия полностью соответствует требованиям документации об электронном аукционе. Основания для принятия решения об отказе в принятии банковской гарантии отсутствовали, следовательно, заказчик нарушил ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе.

Кроме того, указанное нарушение повлекло неправомерный отказ заказчика от заключения контракта с ЗАО «Полёт», что является нарушением ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Комиссия Новосибирского УФАС России решила признать жалобу ЗАО «Полёт» на действия заказчика – администрации р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области при проведении электронного аукциона № 0851200000618002871 на реконструкцию очистных сооружений в р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области обоснованной.

При проведении на основании п.1 ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки данной закупки, в том числе, всей информации, размещенной в единой информационной системе в рамках данного электронного аукциона, а также действий аукционной комиссии при рассмотрении заявок, выявлены следующие нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Комиссией Новосибирского УФАС России также было выявлено, что после размещения в ЕИС протокола об отказе в принятии банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта и признании участника уклонившимся от заключения контракта администрацией р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области 22.08.2018 был опубликован протокол отстранения участника от электронного аукциона, 25.08.2018 в реестр контрактов заказчиком внесены сведения о заключении контракта с участником № 3 ООО «СК Магистраль».

По данным фактам Комиссией Новосибирского УФАС России было установлено следующее.

В соответствии с протоколом отстранения участника закупки от 22.08.2018 на основании ч.6.1 ст.66 Закона о контрактной системе заказчик принял решение об отстранении участника № 4 ООО «Бастион» от участия в электронном аукционе. В обоснование принятого решения заказчик указал, что участником № 4 в первой части заявки была представлена недостоверная информация о соответствии товаров ГОСТ, а именно, по позициям «кабель силовой», «манометр для неагрессивных сред» отсутствовало указание на товарный знак, в то время как соответствующими межгосударственными стандартами предусмотрено его наличие.

Изучив представленные уполномоченным учреждением документы и информацию, Комиссия Новосибирского УФАС России выявила, что указание на товарный знак по указанным позициям в заявке участника № 3 также отсутствовало, однако заказчиком был заключен контракт с ООО «СК Магистраль», что свидетельствует о дискриминационном подходе заказчика при рассмотрении заявок участников.

23.08.2018 между администрацией р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области и ООО «СК Магистраль» был заключен муниципальный контракт № Ф.2018.415664. Указанный контракт 25.08.2018 был размещен в реестре контрактов за номером 3543410047018000022.

В соответствии с ч.ч. 1, 2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке; в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

Согласно ч.14 ст.83.2 Закона о контрактной системе в случае, если победитель электронной процедуры признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником такой процедуры, заявке которого присвоен второй номер <...> Этот участник признается победителем такой процедуры, и в проект контракта, прилагаемый к документации и (или) извещению о закупке, заказчиком включаются условия исполнения данного контракта, предложенные этим участником. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий пяти дней с даты признания победителя такой процедуры уклонившимся от заключения контракта.

Частью 8 ст.83.2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что с момента размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.

Однако установленный ст.83.2 Закона о контрактной системе порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры заказчиком соблюден не был. На электронной торговой площадке ООО «РТС-тендер» факт заключения контракта с ООО «СК Магистраль» не зафиксирован. Кроме того, с 24.08.2018 на основании требования Новосибирского УФАС России № 08-8983 от 24.08.2018 оператором торговой площадки заблокирована возможность заключения контракта.

На основании вышеизложенного, Комиссия Новосибирского УФАС России полагает, что заказчиком незаконно был размещен в реестре контрактов якобы заключенный контракт с участником № 3 ООО «СК Магистраль», а также считает муниципальный контракт № Ф.2018.415664 от 23.08.2018 незаключенным в связи с нарушением вышеуказанных требований законодательства.

Все рассмотренные на заседании Комиссии документы, размещенные в ЕИС, подписаны электронной цифровой подписью главы р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области – Семеновым С.Н.

Руководствуясь ч.8 ст.106, п.1 ч.15, п.2 ч.22 ст.99 Закона о контрактной системе Комиссия Новосибирского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ЗАО «Полёт» на действия заказчика – администрации р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области при проведении электронного аукциона № 0851200000618002871 на реконструкцию очистных сооружений в р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области обоснованной.

2. Признать заказчика нарушившим ч.6 ст.45, ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для принятия решения о возбуждении дел об административных правонарушениях в отношении виновных лиц.

5. Передать материалы в правоохранительные органы для проверки действий должностных лиц на предмет наличия в них признаков преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

 

ПРЕДПИСАНИЕ № 08-02-230

об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок    

29 августа 2018 года                                                                                                                    г. Новосибирск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по контролю в сфере закупок (Комиссия Новосибирского УФАС России) в составе:

<…>	- зам. руководителя управления, председатель Комиссии;
<…>	- ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок, член Комиссии;
<…>	- специалист-эксперт отдела контроля закупок, член Комиссии;

на основании решения № 08-01-449 от 29.08.2018 по жалобе ЗАО «Полёт» на действия заказчика – администрации р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области при проведении электронного аукциона № 0851200000618002871 на реконструкцию очистных сооружений в р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской,

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

Для устранения нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок:

1. Заказчику прекратить нарушение ч.6 ст.45 Закона о контрактной системе, а именно, прекратить неправомерно отказывать в принятии банковской гарантии.

2. Заказчику прекратить нарушение ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе, прекратить неправомерно отказываться от заключения контракта с ЗАО «Полёт».

3. Заказчику отменить решение, зафиксированное в протоколе об уклонении победителя от заключения муниципального контракта по итогам данного электронного аукциона.

4. Заказчику отменить решение, зафиксированное в протоколе отстранения участника закупки от участия в электронном аукционе.

5. Исключить из реестра контрактов неправомерно внесенные сведения о заключении муниципального контракта № Ф.2018.415664 от 23.08.2018.

6. Администрации р.п. Ордынское Ордынского района Новосибирской области повторно разместить на подписание ЗАО «Полёт» проект контракта на электронной торговой площадке, заключить контракт с ЗАО «Полёт» в установленном законом порядке до 17.09.2018г. включительно.

О принятых мерах в соответствии с требованиями настоящего предписания сообщить до 17.09.2018 с приложением подтверждающих документов.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Примечание:

За уклонение от исполнения или несвоевременное исполнение настоящего предписания в соответствии с ч.7 ст.19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридические лица и должностные лица несут административную ответственность.