Решение б/н жалоба Индивидуального предпринимателя Яковлева <…..> (вх. ... от 20 мая 2020 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРЕШЕНИЕ
№054/01/18.1-852/2020
20 мая 2020 года г. Новосибирск
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров в составе:
<…..>
рассмотрев жалобу Индивидуального предпринимателя Яковлева <…..> на действия заказчика Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт ядерной физики им. Г.И. Будкера при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оказание услуг, направленных на уменьшение налоговых обязательств и (или) возврат излишне уплаченного земельного налога путем применения налоговой ставки 0,3% за 2018-2020гг. (№ извещения 32009129069 на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru),
в присутствии: представителя ФГУН Институт ядерной физики им. Г.И. Будкера – <…..> (по доверенности);
в отсутствие: представителя ИП Яковлева Е.А., надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения жалобы по существу,
Жалоба рассмотрена Комиссией Новосибирского УФАС России посредством видеоконференцсвязи.
УСТАНОВИЛА:
В Новосибирское УФАС России поступила жалоба Индивидуального предпринимателя Яковлева <…..> (вх. №7967п от 08.05.2020г., вх. №7989э от 08.05.2020г.) на действия заказчика Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт ядерной физики им. Г.И. Будкера при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оказание услуг, направленных на уменьшение налоговых обязательств и (или) возврат излишне уплаченного земельного налога путем применения налоговой ставки 0,3% за 2018-2020гг. (№ извещения 32009129069 на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru).
Заявитель сообщает следующее.
На сайте ЕИС и на сайте ЕЭТП Росэлторг в секции закупок среди субъектов МСП, Заказчиком - ФГБУ им Г.И. Будкера размещено извещение и конкурсная документация закупки № 32009129069 на право заключения договора на оказание услуг, направленных на уменьшение налоговых обязательств и (или) возврат излишне уплаченного земельного налога путем применения налоговой ставки 0,3% за 2018-2020гг.
Процедура закупки: Открытый конкурс в электронном виде среди субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП).
Начальная максимальная цена предполагаемого к заключению договора (контракта) установлена в размере 11 740 794 (одиннадцать миллионов семьсот сорок тысяч семьсот девяносто четыре) руб. 34 коп.
Размер обеспечения исполнения контракта (договора) установлен в размере 587 039 (пятьсот восемьдесят семь тысяч тридцать девять) руб. 72 копеек.
Документацией установлено, что если участник одновременно с подписанием договора либо до него не обеспечит исполнение договора в указанном размере в виде внесения (перечисления) денег на счёт заказчика либо если не обеспечит данный размер обеспечения ( 587 039,34 рублей) Банковской гарантией на срок более 1 месяца после истечения срока (конца) договора что составляет 01 февраля 2023 года (стоимость оформления такой гарантии (стоимость банковских или других финансовых посреднических структур) составляет около 40 тыс. рублей) - то такой участник будет внесён в Реестр недобросовестных поставщиков.
Заявитель считает установленный Заказчиком в таком размере размер обеспечения исполнения контракта (договора) рассчитанный от необоснованно завышенного и не понятно как рассчитанного размера начальной максимальной цены договора (контракта) противоречащим закону о закупках и антимонопольному законодательству, -
Создающим препятствие субъектам МСП со статусом «микропредприятие» (выписку из Реестра МСП прилагаю) в частности в связи со следующим (на основании следующего):
Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее - Закон о закупках).
«Целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений».
Пунктами 12) и 13) статьи 7 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" обеспечение добросовестности, открытости, добросовестной конкуренции и объективности при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (пункт 12) и устранение необоснованных запретов и ограничений, особенно в области экономической деятельности (пункт 13) отнесены к основными направлениям задачи деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции.
Указанным основным принципам закона № 223-ФЗ, № 273-ФЗ и № 135-ФЗ решение(-я) Заказчика об отказе в допуске всех участников (всех заявок) кроме одной с кем и заключается по более высокой цене контракт, не отвечает.
Согласно части 10 статьи 3 закона о закупках № 223-ФЗ Любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.
В частности предметом обжалования могут быть предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке (пункт 4 части 10), а также «осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика» (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона).
Согласно частей 1 и 2 этой же статьи 3 закона о закупках № 223-ФЗ
1.При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:
1) информационная открытость закупки;
2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
2.Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.
Согласно части 1 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ конкурентная закупка с участием субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляется в соответствии в соответствии со статьями 3.2 и 3.3 настоящего Федерального закона и с учетом требований, предусмотренных настоящей статьей.
Конкурентная закупка с участием субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляется путем проведения конкурса в электронной форме, аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме или запроса предложений в электронной форме.
В соответствии с пунктами 1, 4 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), с учетом особенностей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона N 135-ФЗ и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также в случае предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.
При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).
В силу части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.
В свою очередь документация о закупке (решение должностного лица об утверждении документации о закупке) противоречащая Положению о закупке,
Равно как Положение о закупке, противоречащее требованиям Закона о закупках и о защите конкуренции являются незаконными и не полежат применению в рамках рассмотрения конкретного антимонопольного или арбитражного дела как акты, противоречащие актам, имеющим большую юридическую силу (ст. 1, 6, 12, 13 ГК РФ, ст. 1, 13 АПК РФ, ст. 1, 2, 3 и 4 закона о закупках № 223-ФЗ, ст. 2 антимонопольного закона № 135-ФЗ).
Согласно разъяснений, приведённых в пункте 21 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 (далее - «Обзор»).
«21. В случае противоречия между содержанием положения о закупке и документации о закупке применению подлежит положение о закупке.
Как указано в п. 2 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, январь 2019) комиссия заказчика при проведении закупки должна руководствоваться как документацией о закупке, так и положением о закупках, утвержденных заказчиком.
При этом в случае расхождения (противоречий) между документацией и положением приоритет (большую юридическую силу) имеет Положение о закупках.
В соответствии с ч.1 ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 ст.2 Закон о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
Согласно ч.2 ст.2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам, форма, порядок, дата начала и дата окончания срока подачи заявок, требования к прилагаемым им в составе заявки документам, предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.
Данная норма трактуется буквально и не содержит каких-либо двояких толкований и возможных правовых коллизий при их применении, направлена на обеспечение принципа информационной открытости закупочных процедур, и недопустимости необоснованных ограничений в том числе по кругу лиц участников закупок.
Таким образом, законодателем установлено однозначное требование о необходимости наличия в документации о закупке требований к участникам закупок которое не подлежит ни сужению, ни расширению (расширительному толкованию) противоречащим нормам положения и закона.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
В соответствии с частью 2 статьи 2 и статьи 4 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, и участникам закупок в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Таким образом, в силу прямого требования Закона о закупках, и Положения о закупках, заявитель обязан указать в документации о проведении закупки требования, не противоречащие Положению и Закону.
В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц" Положения о закупке не должны противоречить Конституции Российской Федерации, Гражданскому кодексу Российской Федерации, данному Федеральному закону, другим федеральным законам иным нормативным правовым актам Российской Федерации.
Согласно статьи 3.2. закона
1. Конкурентная закупка осуществляется в порядке, предусмотренном настоящей статьей, и на основании требований, предусмотренных статьями 3.3 и 3.4 настоящего Федерального закона.
2. Любой участник конкурентной закупки вправе направить заказчику в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом и положением о закупке, запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке.
При осуществлении конкурентной закупки в электронной форме направление участниками такой закупки запросов о даче разъяснений положений извещения об осуществлении конкурентной закупки и (или) документации о конкурентной закупке, размещение в единой информационной системе таких разъяснений, подача участниками конкурентной закупки в электронной форме заявок на участие в конкурентной закупке в электронной форме, окончательных предложений, предоставление комиссии по осуществлению конкурентных закупок доступа к указанным заявкам, сопоставление ценовых предложений, дополнительных ценовых предложений участников конкурентной закупки в электронной форме, формирование проектов протоколов, составляемых в соответствии с настоящим Федеральным законом, обеспечиваются оператором электронной площадки на электронной площадке. (часть 1 статьи 3.3. закона).
Согласно пункта 1) части 6.1. статьи 3 данного Федерального Закона (№223-ФЗ), в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.
Согласно части 9 статьи 3.2. закона, Для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.
Согласно части 10 статьи 4 в том числе её пунктов 1), 3) и 9) Заказчик вправе предъявлять определённые требования к участникам и поставляемым им товарам (оказываемым услугам), - однако данные требования должны быть установлены в надлежащей процедуре, и быть надлежащим образом обоснованными (основываться на требованиях Закона и положения), а не противоречить ему.
В силу пунктов 16, 17 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, под конкурсом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора. Заказчик размещает в единой информационной системе извещение о проведении конкурса и документацию о закупке не менее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.
В силу части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-Ф3 в документации о закупке должны быть в частности указаны:
1) требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги,
3) требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик;
5) сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора;
6) форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги;
7) порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей;
8) порядок, дата начала, дата и время окончания срока подачи заявок на участие в закупке (этапах конкурентной закупки) и порядок подведения итогов такой закупки (этапов такой закупки);
9) требования к участникам такой закупки;
13) критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке;
14) порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке;
15) описание предмета такой закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 настоящего Федерального закона;
16) иные сведения, определенные положением о закупке.
Частью пунктом 1) части 6.1 статьи 3 данного Федерального закона установлено, что:
При описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:
1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.
Согласно пунктов 1, 2, 3 (подпункты 1.1. - 3.1.) Технического задания (приложение № 1) к договору (проекту договора) конкурсной документации установлено что исполнитель должен осуществлять (выполнять) следующие виды и этапы работ (оказываемых им услуг):
№
п/п Наименование задачи №
п/п Наименование подзадачи Последовательность
решения
1 2 3 4 5
1 Проведение исследования обоснованности и законности исчисления, уплаты Заказчиком земельного налога за 2018¬2019 гг., а также выявление возможности применения Заказчиком пониженной налоговой ставки, установленной абзацем 5 подпункта 1 пункта 1 статьи 394 НК РФ 1. 1.1 Определение возможности уменьшения налоговых обязательств Заказчика. 1. Направление Заказчику перечня - документов2, необходимых для работы по договору в рамках указанной темы.
2. Получение и исследование документов Исполнителем.
3. Получение Исполнителем пояснений Заказчика по отдельным вопросам.
Формирование пакета документов подтверждающих правовую позицию Заказчика.
1.2 Разработка правовой позиции, подтверждающей методологическую основу реализации выявленных налоговых резервов.
1.3 Подготовка необходимых документов, в том числе уточненных налоговых деклараций, пояснений и заявления для передачи в налоговый орган Заказчика.
2 Дистанционное сопровождение мероприятий налогового контроля, назначенных налоговым органом в отношении Заказчика. 2.1 Подготовка ответов на требования налоговых органов, в том числе составление пояснений и формирование пакета документов, прилагаемого к ответу на требование 1. Получение требований налогового органа от Заказчика.
2. Составление Исполнителем ответа на требование с приложением пояснений и при необходимости пакета документов подтверждающих правовую позицию Заказчика.
3. Получение от Заказчика Акта камеральной налоговой проверки. налоговой проверки.
4. Написание возражений на акт камеральной налоговой проверки с приложением пакета документов.
5. Получение решения налогового органа по камеральной налоговой проверки от Заказчика.
Написание апелляционной жалобы/жалобы в вышестоящий налоговый орган на решение инспекции по результатам камеральной проверки
2.2 Подготовка возражений на акт камеральной налоговой проверки, подготовка апелляционной жалобы/жалобы в вышестоящий налоговый орган
3 Осуществление совокупности процессуальных действий, направленных на защиту интересов Заказчика, в арбитражных судах первой, апелляционной и кассационной инстанций (в частности, оспаривание решений налогового органа по результатам камеральной налоговой проверки, назначенной налоговым органом в отношении Заказчика, по вопросам, входящим в предмет Договора. 3.1 • Подача заявления с комплектом письменных доказательств;
• Подготовка необходимых дополнительных пояснений и документов;
• Обжалование судебных актов всех инстанций;
• Подготовка отзывов на апелляционные и кассационные жалобы налоговых органов;
• Участие в судебных заседаниях;
Дистанционное сопровождение процедуры фактического возврата (зачета) излишне уплаченных (взысканных) налогов Последовательность решения задачи: исходя из конкретных ситуаций при обжаловании ненормативных правовых актов налоговых органов, действий (бездействий) в судебных органах.
Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Поскольку оплате по договору оказания услуг подлежат выполненные работы (оказанные услуги) каждый вышепоименованный вид и объём (количество) которых имеет (должен иметь) свою измеримую стоимость юридических консалтинговых или адвокатских услуг (в том числе стоимость устных или письменных консультаций, стоимость подготовки правовых заключений и (или) возражений на акты налоговых проверок, стоимость подготовки административных исковых заявлений, осуществлению судебного представительства (в том числе в электронном виде и путём участия в видеоконференц-связи), подготовке апелляционных и кассационных жалоб или возражений на них и пр.) представляется что расчёт начальной (максимальной) цены договора должен был быть рассчитан и указан Заказчиком в своей документации о закупке путём предполагаемого подсчёта (расчёта) таких услуг в зависимости от количества размеров спорных объектов налогообложения (земельных участков) и количества и объёма возражений на акты налоговых проверок и налогового контроля деклараций по налогу за землю за 2018, 2019 и 2020 годы, а не путём определения размера подлежащих оплате консультационных юридических услуг от размера стоимости «экономического эффекта» (возвращённых Заказчику ФНС) денежных средств.
Согласно 3 собственного «Положения о закупках» Заказчика размещённого в ЕИС
«Раздел 3. Расчет начальной (максимальной) цены договора
При проведении закупок Заказчик рассчитывает и обосновывает начальную (максимальную) цену договора (далее в настоящем разделе - НМЦ) в соответствии с требованиями настоящего раздела Положения о закупке. В случае, когда Заказчик в извещении и документации о закупке вместо НМЦ устанавливает формулу цены и (или) максимальное значение цены договора, требования, установленные в настоящем разделе, применяются в отношении цены единицы каждого товара, работы, услуги, являющихся предметом закупки.
Расчет и обоснование НМЦ осуществляется заказчиком до размещения в единой информационной системе соответствующего извещения о закупке, а определение НМЦ в случае закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - до заключения соответствующего договора. Расчет НМЦ является неотъемлемой частью документации о закупке (извещения о закупке в случае отсутствия документации).
Если иное не предусмотрено локальным актом Заказчика, устанавливающим методику расчета и обоснования начальной (максимальной) цены договора, в том числе в зависимости от предмета договора, Заказчик рассчитывает и обосновывает НМЦ путем использования преимущественно метода анализа ценовых предложений.
Сбор ценовых предложений для расчета и обоснования НМЦ может осуществляться в любом порядке, в том числе из следующих источников:
коммерческие предложения (далее в настоящем разделе - КП). Направление запросов о предоставлении КП осуществляется в форме
адресных запросов КП поставщикам (подрядчикам, исполнителям), которые являются участниками рынка данной продукции.
В запросе КП указывается следующая информация:
подробное описание закупаемой продукции, включая функциональные и качественные характеристики, технические требования, указание единицы измерения, количества, комплектности и т.д.;
основные условия исполнения договора, заключаемого по результатам закупки, включая требования к порядку, месту и сроку поставки, порядок оплаты, требования к сроку и объему предоставления гарантий качества продукции;
сроки предоставления КП, установленные заказчиком. Рекомендуемый срок не менее 2 рабочих дней;
другая необходимая информация.
информация с сайтов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», сведения единой информационной системы, счета, прейскурантные, каталожные цены изготовителей (поставщиков), публикуемые ими в печатном или электронном виде в собственных или сборных прейскурантах, каталогах, бюллетенях, специализированных журналах, официальных сайтах, а также других печатных и интернет- изданиях. Указанная информация должна быть актуальна, то есть размещена не ранее 6 месяцев даты расчета и обоснования НМЦ.
При использовании информации, предусмотренной настоящим пунктом, использованные для расчета НМЦ КП, счета, прейскуранты, каталоги, бюллетени, журналы, страницы с сайтов в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет» должны включаться в качестве приложения к обоснованию НМЦ. Копии указанных документов, а также скрин-шоты, подтверждающие актуальность содержащейся в них информации, хранятся заказчиком не менее трех лет.
При осуществлении конкурентной закупки или запроса оферт в качестве НМЦ рекомендуется принимать цену не выше среднего значения рыночной стоимости товаров (работ, услуг), рассчитанного с использованием достаточного количества источников информации о ценах.
Для расчета среднего значения рыночной стоимости товаров (работ, услуг) достаточное количество источников информации - 3 (три) и более».
По смыслу расчёта начальной максимальной цены договора запрошенной и полученной заказчиком из 3 источников приложенного к Тех.Заданию расчёт цены производиться не от стоимости необходимого объёма оказываемых консалтинговых и юридических услуг и их стоимости (по видам указанным в этапах (подэтапах 1.1.-3.1.) а от стоимости (размера) «экономического эффекта».
При этом установлено, что в случае не достижения такого эффекта выполненные (оказанные) Исполнителем Заказчику услуги оплате не подлежат.
Данное условие является монопольно навязываемым Заказчиком кабальным условиям - и противоречит нормам статей 10, 779 Гражданского Кодекса Российской Федерации.
Помимо этого данный неизмеряемый и установленный не от цены услуг а от размера «экономического эффекта» размер договора - и как следствие рассчитанный от этого размер необходимого обеспечения контракта (договора) в размере более 700 тысяч рублей (со сроком внесения на 2,5 года или сроком действия банковской гарантией не менее чем а более чем на 1 месяц больше (свыше) дня окончания срока договора (31 декабря 2022 года) - т.е. до 01.02.2023 года (см. пункт 16.1. Извещения) создаёт противоречащие закону препятствия к участию в процедуре субъектам малого предпринимательства.
Поскольку если бы цена договора (начальная максимальная цена) услуг была рассчитана не от цены мнимого «экономического эффекта» а от стоимости оказания услуг -начальная максимальная цена договора и следовательно размер необходимого обеспечения контракта (договора) тоже был- бы существенно ниже.
Как установление заказчиком условия о выплате наличием (либо отсутствием) «экономического эффекта», так и приравнивание данного эффекта к объёму оказанных услуг (помноженных на понижающий коэффициент 20,17%-та), - то есть установление неизмеримых требований не позволяющих сформировать надлежащим образом (подсчитать) ценовое коммерческое предложение считаю противоречащим закону и злоупотребление Заказчиком своим монопольным доминирующим положением.
Решение заказчика об утверждении документации в такой редакции (противоречащей нормам ГК РФ, 223-ФЗ и 135-ФЗ) в части необоснованно завышенной цены договора и цены обеспечения договора считаю незаконным, -
Создающим мне и другим субъектам МСП-микропредприятиям препятствие к допуску к участию на данном конкурентном товарном рынке конкурентных юридических консультационных услуг.
Как статья 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации, так и статья 10 закона о защите конкуренции не допускают злоупотребление своим монопольным доминирующим положением, квалифицируя это как злоупотребление:
Согласно статьи 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации:
«Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке».
Согласно части 1 статьи 10 Федеральный "О защите конкуренции" закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением путем навязывания заранее невыгодных для него (кабальных) условий договора.
Требование о внесении обеспечения в размере более 700 000 рублей равно как и предоставлении платной (процентной) возмездной банковской гарантии на столь длительный срок (более 1 месяца срока договора) сроком его действия до 31.01.2022 г. т.е. до 31 января 2023 года при условии отсутствия выплаты при недостижении «экономического эффекта» является заведомо невыгодным (кабальным) условиям, что является Злоупотреблением заказчиком своим монопольным доминирующим положением, противоречащим как статьям 10, 168, 169, 178, 179, 307, 309, 310, 779, 780, 781 ГК РФ, Информационному письму Президиума ВАС РФ от 29 сентября 1999 г. N 48, Постановлению Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П, статьям 1, 2, 3, 3.1., 3.2., 3.3., 4 закона о закупках № 223-ФЗ и статьям 1-5, 10, 15, 17 Закона о защите конкуренции № 135-ФЗ.
Пунктом 4 части 1 статьи 17 Закона Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.
Согласно статьи 18.1. Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции)
В соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы:
1) на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц",
В иных предусмотренных данной статьёй и данными федеральными законами случаях.
В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ в рамках т.н. "третьего антимонопольного пакета".
Федеральным законом от 13.07.2015 N 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. "четвертого антимонопольного пакета", положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ.
Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.
Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в дополненных т.н. «пятым антимонопольным пакетом» с 31.12.2017 г. (Федеральный Закон от 31 декабря 2017 г. N 505-ФЗ) следующих случаях:
1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;
(п. 1 в ред. Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ)
4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке.
(При этом как было указано выше такая документация не должна противоречить Положению, а положение о закупке не может противоречить закону).
Таким образом - пунктом частью 10 статьи 3 закона № 223-ФЗ в его новой редакции (в редакции 505-го ФЗ) как предъявление Заказчиками к Участникам необоснованных (не предусмотренных законом) требований (пункт 4) части 10 статьи 3) так и осуществление Заказчиком закупки с нарушением данного закона о закупках (пункт 1) части 10 статьи 3) относиться к компетенции рассмотрения антимонопольного органа (часть 10 ст. 3) а не только суда (ч. 9 ст. 3).
Как указано в Обзоре, утверждённым Президиумом Верховного Суда РФ.
В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках. (№223-ФЗ в редакции 505-го ФЗ).
Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).
Заявитель отмечает, порядок определения и каким образом был определён НМЦК договора цена услуг не понятен и не вполне понятно каким образом рассчитан путём установления Заказчиком в своём расчёте обоснования начальной цены договора путём установления указания неизмеряемых требований.
Как указано в п. 1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.)
Для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения в том числе об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение.
«Согласно п. 1, 5, 7 и 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются установленные заказчиком требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы его потребностям, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), порядок формирования цены договора, а также перечень документов, представляемых для подтверждения соответствия установленным требованиям. В силу п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона сведения о предмете договора с указание объема выполняемых работ должны быть размещены в извещении о закупке.
В целях информационного обеспечения закупки названные сведения должны быть достаточными, позволять потенциальному участнику сформировать свое предложение».
Статья 17 Закона о защите конкуренции (части 1 и 5) запрещает действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о закупках.
На основании пунктов 2 и 3 части 1, части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции к таким действиям, в частности, относятся создание участнику закупки преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя по результатам закупочной процедуры.
Изложенное означает, что несоблюдение заказчиками отдельных требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.
На основании пункта 11 части 1 статьи 23, статьи 25.1 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы вправе проводить внеплановые проверки соблюдения антимонопольного законодательства в отношении субъектов, указанных в данной норме, в том числе коммерческих организаций.
Согласно пункту 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции результаты проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, являются основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотрения этого дела в процедуре, предусмотренной главой 9 Закона о защите конкуренции.
Согласно части 1 статьи 2 данного Федерального закона о закупках.
«1. При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке)».
Согласно статьи 10 Гражданского Кодекса РФ и статей 1-4, 10 - 15, 17, Закона о конкуренции № 135-ФЗ злоупотребление правом, и злоупотребление монопольным (доминирующим) положением, ограничение конкуренции, запрещено.
Статья 15 закона о защите конкуренции установила, что: введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований, установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, создание дискриминационных условий и иных видов ограничения конкуренции внутри Российской Федерации (субъектов и муниципальных образований входящих в состав РФ) запрещено.
Согласно статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:
1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;
2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
2. Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
Согласно статьи 34 Конституции Российской Федерации
Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Согласно статьи 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации
1.Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.
2.Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. (ст. 55 Конституции России).
3.При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении Гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.
4. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.
5. Товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации. (ст. 8 + 34 Конституции РФ).
6.Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.
Согласно части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации, В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.
Не допускается злоупотребление доминирующим монопольным положением направленное на сужение круга лиц участников закупок и предъявление к ним и поставляемым ими товарам (услугам) не предусмотренном законом требований (статьи 1, 10 ГК РФ, статьи 15, 17 закона о защите конкуренции, статьи 34, 55 Конституции РФ).
Необоснованная и незаконная (не основанная на законе) широта дискретных полномочий госзаказчика является не только коррупционной составляющей, но и ущемляет субъективные права участников гражданского экономического оборота, - участников госзакупок (закупок для государственных или муниципальных нужд, - в том числе для государственных и муниципальных предприятий и учреждений.
Таким образом - закупочная документация, равно как и решения и действия - бездействия Заказчиков по конкретной конкурентной открытой закупочной процедуре в том числе при приёме, допуске заявок участников и определении победителей посредством открытого запроса предложений в электронной форме должны соответствовать положению о закупках, а положение о закупках в свою очередь должно соответствовать нормам закона о закупках, антимонопольного закона, ГК РФ и Конституции России в вышеуказанных статьях которых заложены нормы и принципы по недопущению злоупотребления Заказчиком своим монопольным доминирующим положением при проведении процедур отбора (выбора) исполнителей государственных контрактов и (или) договоров на оказание юридических или иных консультационных услуг, заключаемых в частности по результатам такой открытой электронной процедуры как запрос предложений в электронной форме среди субъектов МСП.
Как указано в статье 783 Гражданского Кодекса Российской Федерации
Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.
Согласно части 1 статьи 779 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
При этом при оказании такого специфического вида услуг как юридические исполнитель не может гарантировать 100%-ного выигрыша в судах, в связи с этим оплате заказчиком исполнителю исполненных им юридических услуг подлежат оказанные юридические услуги по судебному представительству вне зависимости от достижения 100%-ного положительного результата (победы) в суде той или иной инстанции. Указанное зависит также от категории и сложности споров, наличие у Заказчика предоставленных Исполнителю надлежащих документов (доказательств). Исполнитель может гарантировать Заказчику что им будут предприняты все зависящие от него меры для достижения Исполнителем положительного для Заказчика результата. Однако выполненные (исполненные) исполнителем работы (оказанные услуги) должны быть оплачены.
Статьями 39, 41 Закона о защите конкуренции определено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.
Из пункта 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции следует, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).
Глава 4 Закона о защите конкуренции устанавливает принципы закупки товаров (работ, услуг). Так, в рамках своей закупочной деятельности заказчики должны обеспечивать: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.
Статья 18.1. Закона о защите конкуренции устанавливает административную процедуру рассмотрения жалоб на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися (статья 18.1 Закона о защите конкуренции).
В случае принятия антимонопольным органом жалобы к рассмотрению организатор торгов не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением указанного требования, является ничтожным.
Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 2 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
В свою очередь, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки, как в форме запроса предложений или запросов котировок так и иными способами, предусмотренными законом.
В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные Положением о закупке, в том числе: требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке требования к участникам закупки требования к обеспечению заявок и (или) контрактов (договоров).
Такие требования не должны быть произвольными, а должны быть обоснованными, и соответствовать требованию закона, а не противоречить ему.
В свою очередь положение о закупке должно соответствовать требованию закона и не может применяться в части противоречащей нормам закона и актам имеющим большую юридическую силу - в частности нормам Конституции Российской Федерации, имеющей большую юридическую силу, и прямое действие.
Согласно статьи 34 Конституции Российской Федерации
Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Согласно статьи 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации
1.Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.
2.Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
3.При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.
4.Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.
5.Товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации.
6.Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.
Как указано, например, в Апелляционном Определении Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 31.08.2017 № 4-АПГ17-22 «реализация органами местного самоуправления предоставленных им полномочий не может ставиться в зависимость исключительно от усмотрения данных органов.
Орган местного самоуправления должен доказать, что принятый им нормативный акт соответствует нормам действующего законодательства, и при этом акт органа местного самоуправления должен соответствовать закону и не нарушать законных прав и интересов граждан и организаций, произвольно ограничивая их субъективные права».
Указанную правовую позицию Верховного Суда можно по аналогии права и аналогии закона применить и к нашей ситуации к крупным государственным Заказчикам или государственным учреждениям, так как в преамбуле Обзора, утверждённого Верховным Судом РФ 2018 года указано что при рассмотрении данной категории дел применимыми (имеющими большую юридическую силу) актами являются в том числе и Гражданский Кодекс РФ и Конституция Российской Федерации. (ст. 6 ГК РФ).
Как указано в п. 1 данного Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.)
Для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения в том числе об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение.
Тех.Задание как и впрочем вся документация в целом не позволяет сформулировать надлежащим образом Участнику своё техническое, коммерческое и ценовое (начальное ценовое) предложение т.к. объём услуг необходимых для снижения налога на землю за земельные участки Заказчика и даже сами эти земельные участки с их индивидуально-определёнными характеристиками не указаны.
Согласно п. 1, 5, 7 и 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются установленные заказчиком требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы его потребностям, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), порядок формирования цены договора, а также перечень документов, представляемых для подтверждения соответствия установленным требованиям. В целях информационного обеспечения закупки названные сведения должны быть достаточными, чтобы позволять потенциальному участнику сформировать свое техническое и ценовое предложение согласно предполагаемого объёма и сроков, этапов оказания услуг.
Таким образом, решения и действия Заказчика об утверждении конкурсной документации по данной процедуре закупки (в её указанной нами выше оспариваемой части) не соответствует (противоречит) нормам закона:
Нормам статей 1 - 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и нормам статей 1, 2, 5, 8, 10, 15, 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьям 1, 10, 779 -781 Гражданского Кодекса РФ.
Жалоба ИП Яковлева Е.А. подана в соответствии с требованиями ч.ч. 6-8 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», принята Новосибирским УФАС России к рассмотрению.
ФГБУН Институт ядерной физики им. Г.И. Будкера представил следующее возражения на жалобу.
«Заявитель считает, что Заказчик установил большой размер обеспечения исполнения контракта в размере 5% от начальной максимальной цены договора в размере 587 039,72 копеек, чем создал препятствие в подаче заявок субъектам МСП.»
В соответствии с разделом 3 Положения о закупке Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт ядерной физики им. Г.И. Будкера Сибирского отделения Российской академии наук от 13.12.2018г (далее Положении о закупках):
«12. Если в извещении о закупке и (или) документации о закупке установлено требование к обеспечению исполнения договора, размер такого обеспечения для субъектов МСП не может превышать 5 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), если договором не предусмотрена выплата аванса.»
При внесении изменений в конкурсную документацию 08 мая 2020 Заказчик принял решение и снизил размер обеспечения исполнения договора до 3% от начальной максимальной цены договора в размере 352 223 (триста пятьдесят две тысячи двести двадцать три) руб. 83 копеек.
«Указанным основным принципам закона № 223-ФЗ, 273-ФЗ, 135-ФЗ решение Заказчика об отказе в допуске всех участников (всех заявок) кроме одной с кем и заключается по более высокой цене контракт, не отвечает.»
Заказчик не принимал решение об отказе в допуске всех участников (всех заявок) кроме одной, так как еще не закончился прием заявок, и Заказчик не производил процедуру допуска заявок.
«Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. В свою очередь документация о закупке противоречит Положению о закупке.»
Заказчик не предъявлял к участникам закупки требования, которые не указаны в документации о закупке и Положении о закупках. Заказчик не осуществлял оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке и Положении о закупках.
Заявитель не указал в чем Документация о закупке противоречит Положению о закупках.
«Заявитель считает, что договор по итогам конкурса относится к договору возмездного оказания услуг ст.779ГК.»
Заявитель ошибается. Договор возмездного оказания услуг в данном случае не применим.
Договор заключаемый по итогам конкурса по юридическим характеристикам относится к договору Поручения (глава 49 ГК РФ) и не является договором возмездного оказания услуг и в соответствии со ст. 779 ГК РФ правила, применяемые к Договору возмездного оказания услуг, не применяются к Договору поручения.
По Правилам гл.49 ГК РФ (договор поручения) Вознаграждение Поверенному выплачивается после исполнения поручения, т.е. после достижения экономического эффекта.
Статья 779. Договор возмездного оказания услуг
1. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
2. Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 настоящего Кодекса.
Глава 49. Поручение
Статья 971. Договор поручения
1. По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.
Статья 972. Вознаграждение поверенного
1. Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручения.
2. При отсутствии в возмездном договоре поручения условия о размере вознаграждения или о порядке его уплаты вознаграждение уплачивается после исполнения поручения в размере, определяемом в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.
«Требование о внесении обеспечения в размере более 700 000 рублей, равно как и предоставлении платной (процентной) возмездной на столь длительный срок, сроком его действия 31 января 2023г.»
В соответствии с Конкурсной документацией Заказчик установил:
«Срок оказания услуг:
Начало: с даты заключения договора.
Окончание: не позднее 31.12.2022 года.
Срок оказания услуг устанавливается на основании заявки Победителя.
Обеспечение исполнения Договора установлено в размере 3% от начальной (максимальной) цены Договора и составляет 352 223 (триста пятьдесят две тысячи двести двадцать три) руб. 83 копеек.
Обеспечение исполнения Договора может предоставляться Участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Способ обеспечения исполнения Договора определяется Участником закупки, с которым заключается Договор, самостоятельно.»
Участник в своей заявке указывает срок исполнения договора. Договор заключается на срок, указанный в заявке Участника. Победитель предоставляет обеспечение исполнения Контракта на срок, указанный в своей Заявке. Банковская гарантия предоставляется на срок превышающий срок действия договора не менее чем на один месяц.
«…расчет цены производится не от стоимости необходимого объема оказываемых консалтинговых и юридических услуг и их стоимости, а от стоимости (размера) «экономического эффекта – то есть установление неизмеримых требований, не позволяющих сформировать ценовое коммерческое предложение.»
Заказчик считает, что установление стоимости договора от объема консалтинговых и юридических услуг является неизмеримым параметром. Ни один участник не сможет посчитать сколько необходимо оказать консалтинговых, юридических услуг, сколько необходимо написать писем, запросов, исковых заявлений и т.д. для достижения цели предмета договора: «уменьшение налоговых обязательств и (или) возврат излишне уплаченного земельного налога путем применения налоговой ставки 0,3% за 2018-2020гг.»
При этом размер «экономического эффекта» рассчитать возможно: известно за какие земельные участки Заказчик заплатил земельный налог, кадастровая стоимость и другие характеристики земельных участков находятся в свободном доступе в сети интернет в ресурсе «Публичная кадастровая карта», «Единый государственный реестр недвижимости – Росреестр». Участник, основываясь на главу 37 «Земельный налог» Налогового кодекса РФ может рассчитать земельный налог, уплаченный Заказчиком за 2018-2020 года и рассчитать экономический эффект при уменьшение налоговых обязательств и (или) возврат излишне уплаченного земельного налога путем применения налоговой ставки 0,3% за 2018-2020гг. используя своя консалтинговые и юридические услуги. При этом юридические и консалтинговые услуги не оказываются безвозмездно, как пишет Заявитель, стоимость юридических услуг входит в стоимость цены единицы услуги.
«Заявитель отмечает, порядок определения и каким образом был определен НМЦК договора не понятен»
Расчет начальной максимальной цены договора Заказчиком рассчитан в соответствии с Положением о закупках по трем коммерческим предложениям:
«1. При проведении закупок Заказчик рассчитывает и обосновывает начальную (максимальную) цену договора (далее в настоящем разделе – НМЦ) в соответствии с требованиями настоящего раздела Положения о закупке. В случае, когда Заказчик в извещении и документации о закупке вместо НМЦ устанавливает формулу цены и (или) максимальное значение цены договора, требования, установленные в настоящем разделе, применяются в отношении цены единицы каждого товара, работы, услуги, являющихся предметом закупки.»
В соответствии с пунктом 2 раздела 3 Положения о закупке Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт ядерной физики им. Г.И. Будкера Сибирского отделения Российской академии наук от 13.12.2018г Заказчик включает в состав Конкурсной документации Расчет начальной максимальной цены. В Приложении № 5 к конкурсной документации включен Расчет начальной максимальной цены договора.
«Для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения в том числе об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение».
Заказчиком внесено изменение в Конкурсную документацию 08 мая 2020г, указаны кадастровые номера земельных участков Заказчика для оценки и формирования предложения участников.
Рассмотрев по существу поступившую жалобу, представленные материалы и возражения, Комиссия Новосибирского УФАС России приходит к следующим выводам.
30.04.2020 на сайте www.zakupki.gov.ru ФГБУН Институт ядерной физики им. Г.И. Будкера было опубликовано извещение о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оказание услуг, направленных на уменьшение налоговых обязательств и (или) возврат излишне уплаченного земельного налога путем применения налоговой ставки 0,3% за 2018-2020гг. (№ извещения 32009129069).
Начальная (максимальная) цена договора – 11 740 794, 34 руб.
Конкурс в электронной форме проводится в рамках положений Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223 - ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
ФГБУН Институт ядерной физики им. Г.И. Будкера осуществляет закупочную деятельность в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и в соответствии с Положением о закупке Федерльного государственного бюджетного учреждения науки институт ядерной физики им. Г.И. Будкера Сибирского отделения Российской академии наук, утвержденного заместитель министра науки и высшего образования Российской Федерации С.В. Кузьмин от 13.12.2018г. (далее – Положение).
В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" целями регулирования настоящего Федерального закона является, в частности, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц.
Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).
Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки, положения.
В соответствии с частью 6 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
В соответствии с п. 12 Раздела 3 Положения, если в извещении о закупке и (или) документации о закупке установлено требование к обеспечению исполнения договора, размер такого обеспечения: не может превышать 5 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), если договором не предусмотрена выплата аванса.
Согласно п. 16 Конкурсной документации, установлен размер обеспечения исполнения Договора в размере 5 % от начальной (максимальной) цены Договора и составляет 587039 (пятьсот восемьдесят семь тысяч тридцать девять) руб. 72 копеек.
Обеспечение исполнения Договора может предоставляться Участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Способ обеспечения исполнения Договора определяется Участником закупки, с которым заключается Договор, самостоятельно.
Таким образом, Заказчик в соответствии с Положением, установил обеспечение исполнения Договора в размере 5 % правомерно.
Также Комиссией Новосибирского УФАС России установлено, что заказчик при внесении изменений в Конкурсную документацию принял решение о снижении размера обеспечения исполнения договора до 3 % от начальной цены договора в размере 352 223 (триста пятьдесят две тысячи двести двадцать три) руб. 83 копеек.
Довод заявителя о противоречии между собой содержания положения о закупке и документации о закупке, Комиссией Новосибирского УФАС России не принимается, данных противоречий не установлено.
В соответствии с Положением, одним из способов расчета начальной (максимальной) цены договора, является сбор ценовых предложений.
Таким образом, Заказчик при расчете начальной (максимальной) цены договора руководствовался коммерческими предложениями.
Комиссией Новосибирского УФАС России не установлено нарушений организации и проведения торгов в действиях заказчика ФГБУН Институт ядерной физики им. Г.И. Будкера при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оказание услуг, направленных на уменьшение налоговых обязательств и (или) возврат излишне уплаченного земельного налога путем применения налоговой ставки 0,3% за 2018-2020гг.
Учитывая изложенные обстоятельства, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Новосибирского УФАС России
РЕШИЛА:
Признать жалобу Индивидуального предпринимателя Яковлева <...> на действия заказчика Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт ядерной физики им. Г.И. Будкера при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оказание услуг, направленных на уменьшение налоговых обязательств и (или) возврат излишне уплаченного земельного налога путем применения налоговой ставки 0,3% за 2018-2020гг. (№ извещения 32009129069 на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru) необоснованной.
Решение Комиссии может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.