База решений
и правовых актов

РЕШЕНИЕ ПО ДЕЛУ № 054/01/14.4-1963/2022

 

«27» июня 2023 г.                                                                                                      г. Новосибирск

 

Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения антимонопольного законодательства в составе:

<...>

рассмотрев дело № 054/01/14.4-1963/2022, возбужденное по признакам нарушения ООО «Топфенс» (ИНН 5405060906, ОГРН 1205400062526) ст. 14.4 Федерального закона «О защите конкуренции» выразившегося в приобретении и использовании фирменного наименования, правообладателем которого является Заявитель – ООО «СибСтройСервис», а также ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в использовании изображения, содержащего товарный знак Заявителя «Домзаборов» (свидетельство № 587926), использования в контекстной рекламе ключевые слова, содержащие обозначение другого товарного знака Заявителя - «FENSGAR» (свидетельство №812370), а также совершения иных действий, создавших смешение с деятельностью Заявителя,

в присутствии:

<...>

 

УСТАНОВИЛА:

 

В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление ООО «СибСтройСервис» (вх. № 22513 от 22.12.21) по факту нарушения ООО «Топфенс» антимонопольного законодательства при осуществлении предпринимательской деятельности, выразившегося в приобретении и использовании средств индивидуализации Заявителя.

По результатам рассмотрения заявления возбуждено настоящее дело, в ходе рассмотрения которого установлено следующее.

Как указывает Заявитель, ООО «СибСтройСервис» зарегистрировано в ЕГРЮЛ с 28.07.2014 г. и с момента регистрации осуществляет хозяйственную деятельность по реализации заборов и ограждений различных моделей и конфигураций. ООО «Топфенс» зарегистрировано в ЕГРЮЛ значительно позже, а именно 30.12.2020 г.

ООО «Топфенс» осуществило регистрацию юридического лица 30.12.2020 г. с фирменным наименованием ООО «СибСтройСервис» (ИНН: 5405060906), тождественным фирменному наименованию Заявителя, заведомо зная о длительном существовании на рынке ООО «СибСтройСервис» (ИНН: 5405499595).

Учредителем ООО «СибСтройСервис» (ИНН: 5405060906) является <...> директор <...> Кроме того, <...>являющийся директором ООО «Топфенс», с 20.12.2016 г. по 15.01.2021 г. являлся участником юридического лица Заявителя, а также с 18.01.2018 г. по 19.01.2021 г. замещал пост директора Заявителя - ООО «СибСтройСервис» (ИНН: 5405499595).

Узнав о регистрации юридического лица с идентичным фирменным наименованием, Заявитель направил в адрес Ответчика претензию, в результате рассмотрения которой 29.03.2021 г. Ответчик зарегистрировал в ЕГРЮЛ смену наименования.

Тем самым, с 30.12.2021 по 29.03.2021 г. на рынке существовало два юридических лица ООО «СибСтройСервис», что, по мнению Заявителя, вводило в заблуждение не только покупателей, но и контрагентов.

Изложенные обстоятельства, по мнению Заявителя, подтверждают, что бывший участник и директор ООО «СибСтройСервис» <...> знал о длительном существовании на рынке компании Заявителя, занимающейся реализацией заборов и систем ограждений, наработавшей обширную клиентскую базу и деловую репутацию добросовестного участника рынка, и намеренно совместно с <...> создал юридическое лицо с тождественным фирменным наименованием.

Кроме того, по мнению Заявителя, после изменения фирменного наименования ООО «Топфенс» продолжает ассоциировать себя на рынке с ООО «СибСтройСревис».

Ответчик, после удовлетворения требований Заявителя о прекращении использования фирменного наименования ООО «СибСтройСервис», продолжил использовать страницу в социальной сети «Instagram», где оставил активными к просмотру пользователями публикации, содержащие фирменное наименование ООО «СибСтройСервис» и изображение товарного знака Заявителя «Домзаборов» (свидетельство № 587926).

Кроме того, ООО «Топфенс» использовал в контекстной рекламе ключевые слова, содержащие обозначение другого товарного знака Заявителя - «FENSGAR» (свидетельство №812370).

Товарный знак «ДОМЗАБОРОВ» используется Заявителем на сайтах, в том числе в составе доменных имен: http://b2b.domzaborov.ru/, https://domzaborov.ru/, а также размещен в информационном справочнике «2ГИС».

Товарный знак «FENSGAR», помимо размещения на сайте https://fensgar.ru/, используется: в социальной сети «Instagram»; в документации Заявителя (представлены копии договоров с оттисками печати и логотипами, содержащим обозначение товарного знака, а также коммерческие предложения, рассылаемые потенциальным клиентам); в рекламе, размещаемой в информационном справочнике «2ГИС».

Страница социальной сети «Instagram» https://www.instagram.com/tfence.ru/ была зарегистрирована для рекламы деятельности ООО «СибСтройСервис», и в разные периоды времени велась разными сотрудниками Заявителя.

С 12.03.2018 г. Обществом был заключен трудовой договор с Иевской Марией Андреевной, которая замещала должность менеджера по рекламе вплоть до 28.12.2020 г. и осуществляла ведение аккаунта в социальной сети «Instagram». При увольнении Иевская М.А. не передала Заявителю актуальные логин и пароль аккаунта социальной сети «Instagram», в результате чего доступ к аккаунту Заявитель утратил.

После расторжения трудовых отношений с Заявителем, Иевская М.А. начала осуществлять трудовую деятельность в ООО «Топфенс». На сайте Ответчика размещена информация о том, что менеджер по рекламе Иевская М.А. работает в ООО «Топфенс».

09.04.2021 г. в аккаунте социальной сети «Instagram» https://www.instagram.com/tfence.ru/ был размещен пост с информацией о появлении у ООО «Топфенс» новой страницы и активной гиперссылкой для перехода в новый аккаунт для оформления подписки.

ООО «Топфенс», используя фирменное наименование ООО «СибСтройСервис», получило возможность пользоваться положительной деловой репутацией Заявителя, сформированной за время длительной работы на рынке по торговле заборами и системами ограждений, в целях привлечения спроса к своим товарам и услугам, а также перераспределения покупателей и поставщиков. Деловая репутация Заявителя ставится под угрозу, так как в любой хозяйственной деятельности могут возникнуть обстоятельства, когда из-за неспособности ООО «Топфенс» выполнять свои обязательства, взятые перед контрагентами, а также в случае отличия качества и свойств товаров ООО «Топфенс» от предлагаемых Заявителем товаров, к качеству и свойствам которых «привыкли» покупатели, сложится негативное восприятие у потенциальных клиентов и в отношении ООО «СибСтройСервис».

В ответ на запрос Новосибирского УФАС России, ООО «Топфенс» представлены пояснения и документы (вх. № 1227э от 26.01.22), согласно которым решение о регистрации Общества с ограниченной ответственностью «СибСтройСервис» было принято единственным участником общества <...>. 24.12.2020г.

Общество было зарегистрировано 30.12.2020г., присвоен ИНН 5405060906. 18.03.2021г. от патентного поверенного ООО «СибСтройСервис» (ИНН 5405499595) (Заявитель) была получена претензия о нарушении исключительных прав на фирменное наименование.

Претензия была рассмотрена и в связи с тем, что при регистрации Общество не имело намерения воспользоваться именем Заявителя, как только стало известно о нарушении законодательства, в кратчайшие сроки принято решение об изменении наименования на ООО «Топфенс». Изменение наименования зарегистрировано налоговым органом 29.03.2021г.

Основным видом деятельности ООО «Топфенс» является торговля оптовая неспециализированная (ОКВЭД 46.90), а кроме того - деятельность, связанная с перевозками (ОКВЭД 52.29), арендой собственного имущества (ОКВЭД 68.20), консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления (ОКВЭД 70.22). Деятельность осуществляется на всей территории Российской Федерации.

В своей деятельности ООО «Топфенс» использует только товарный знак «TOPFENCE», принадлежащий единственному участнику <...>

Товарные знаки «ДОМЗАБОРОВ» и «FENSGAR», а также страница в социальной сети Instagram по адресу https://www.instagmn.com/tfence в деятельности ООО «Топфенс» не используются. Указанная страница ООО «Топфенс» не регистрировалась, на дату создания ООО «Топфенс» указанная страница уже существовала. ООО «Топфенс» в своей деятельность преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности получить не стремилось.

В дополнениях к заявлению, ООО «СибСтройСервис» указывает, что действия ООО «Топфенс» повлияли на снижение покупательского спроса товаров и услуг Заявителя и привели к настороженности в дальнейшем взаимодействии со стороны контрагентов.

Кроме того, Заявитель сообщает, что преимущества в предпринимательской деятельности ООО «Топфенс» получило в связи с переходом «основного массива» сотрудников из ООО «СибСтройСервис» в ООО «Топфенс».

Также Заявитель сообщает, что до регистрации ООО «Топфенс» ежемесячная выручка Заявителя была значительно выше, чем в период после регистрации и использования Ответчиком тождественного фирменного наименования.

Заявитель считает, что ООО «Топфенс» были получены преимущества в предпринимательской деятельности за счет:

- использования тождественного фирменного наименования;

- ведения социальных сетей, а также рекламы, в том числе и информации о сотрудниках, размещенной на сайте Ответчика, направленной на ассоциацию ООО «Топфенс» и ООО «СибСтройСервис», как одной компании;

- массового трудоустройства бывших сотрудников Заявителя (все перечисленные сотрудники подали заявления на расторжение трудовых договоров одновременно), которые осуществляли непосредственное общение с клиентами/потенциальными клиентами Заявителя на стадии заключения и исполнения договоров.

Кроме того, в дополнениях от 19.12.2022г. ООО «СибСтройСервис» представлены пояснения, согласно которым после регистрации Ответчиком фирменного наименования Заявителя выручка Заявителя упала более чем в 4 раза и Заявителю пришлось несколько кварталов 2021 года восстанавливать выручку, чтобы вывести ее на стабильно высокий уровень. В качестве доказательств данного довода представлены налоговые декларации по налогу на прибыль за 2020-2021гг., первое полугодие 2022 года.

Также Заявитель отмечает, что поскольку ряд сотрудников одновременно уволились из ООО «СибСтройСервис» и впоследствии устроились в ООО «Топфенс» (на момент трудоустройства, соответственно ООО «СибСтройСервис»), а также поскольку данные лица занимали идентичные должности у Ответчика, клиенты/потенциальные клиенты могли воспринимать Ответчика за Заявителя. Все перешедшие к Ответчику сотрудники непосредственно взаимодействовали с клиентами/потенциальными клиентами Заявителя на стадии заключения и исполнения договоров. Ответчик обладал фирменным наименованием Заявителя и с клиентами взаимодействовали бывшие сотрудники Заявителя, занимавшие те же должности, что и у Заявителя (отдел продаж, директор, бухгалтерия).

У ООО «СибСтройСервис» есть основания полагать, что перед уходом к Ответчику сотрудники Заявителя скопировали клиентскую базу и клиентские запросы Заявителя.

Так, ООО «СибСтройСервис» представлены письма - запросы стоимости от клиентов и потенциальных клиентов, направленных на электронную почту Заявителя перед увольнением сотрудников Заявителя. Эти сообщения были пересланы неустановленным сотрудником компании на адрес электронной почты info@tfence.ru – электронный адрес с доменом Ответчика.

После перенаправления сообщений на электронную почту Ответчика клиенты отказались продолжать работу с Заявителем.

Таким образом, у Заявителя есть основания полагать, что Ответчик воспользовался полученной с нарушением закона информацией о клиентах Заявителя и клиенты Заявителя вошли в состав клиентов Ответчика.

ООО «СибСтройСервис» отмечает, что Директор Ответчика перед увольнением из компании Заявителя переоформил номера телефонов Заявителя для контактов с клиентами на учредителя Ответчика.

24.12.2020 – в день, когда сотрудниками Ответчика, по мнению ООО «СибСтройСервис», была скопирована клиентская база Заявителя, директором Ответчика было подано заявление о смене владельца номеров телефонов Заявителя. Договор на абонентское обслуживание был переоформлен на <...> – учредителя Ответчика.

Соответственно, клиентам Заявителя - ООО «СибСтройСервис» от Ответчика звонили бывшие сотрудники Заявителя, которые:

- лично работали с клиентами Заявителя;

- занимали те же должности, что занимали у Заявителя;

- звонили с абонентских номеров, с которых звонили во время работы на Заявителя, а в первом квартале 2021 года даже фирменное наименование Ответчика полностью совпадало с наименованием Заявителя. Следовательно, по мнению ООО «СибСтройСервис», у потребителя не было возможности отличить компанию Ответчика от компании Заявителя.

На рассмотрении дела Комиссией Новосибирского УФАС России 22.12.2022г., представителем ООО «СибСтройСервис» к материалам дела дополнительно представлены следующие документы: сведения о товарном знаке по свидетельству № 632017, скриншоты сайта tfence.ru, скриншоты страницы сайта Instagram.com/topfence.official/.

ООО «СибСтройСервис» было заявлено ходатайство об истребовании документов, в котором Заявитель просил:

Запросить в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №22 по Новосибирской области: книгу продаж общества с ограниченной ответственностью «Топфенс»; перечень расчетных счетов общества с ограниченной ответственностью «Топфенс». По факту получения информации о расчетных счетах Ответчика, запросить в банках, в которых открыты расчетные счета Ответчика, информацию об операциях по расчетным счетам Ответчика за 2021г.

Кроме того, ООО «СибСтройСервис» в режиме коммерческой тайны представлены договоры с контрагентами и список контрагентов ООО «СибСтройСервис», которые направляли письма-запросы в адрес ООО «СибСтройСервис», и которые впоследствии прекратили работать с Заявителем.

Представитель ООО «Топфенс» возражал против удовлетворения данного ходатайства, мотивируя это тем, что Общество не отказывается представить в Новосибирское УФАС России сведения о контрагентах.

Комиссия Новосибирского УФАС России удовлетворила данное ходатайство, запросив Определение об отложении рассмотрения дела соответствующую информацию у ООО «Топфенс» и направив запрос в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №22 по Новосибирской области.

18.01.2023г. ООО «Топфенс» представлен ответ на Определение об отложении рассмотрения дела, в приложении к которому, в режиме коммерческой тайны, Обществом представлены договоры с рядом юридических лиц – контрагентов ООО «Топфенс». Позже, ООО «Топфенс» представлен аналогичный отзыв, не содержащий сведений, составляющих коммерческую тайну Общества.

16.01.2023г. ООО «СибСтройСервис» дополнительно представлена позиция, согласно которой, по мнению Заявителя, Ответчик создавал смешение с деятельностью Заявителя в сети Интернет и мессенджерах, в том числе используя обозначение TOPFENCE.

Заявитель с 28.11.2016 по 25.05.2021 был единственным пользователем товарного знака №632017 TOPFENCE: с 28.11.2016 по 28.02.2018 – как правообладатель товарного знака, а с 16.03.2018 по 25.05.2021 – как единственное лицо, использующее обозначение по лицензионному договору.

Однако Ответчик использовал обозначение TOPFENCE в указанный период на своём сайте и в мессенджерах так, чтобы создать у клиентов Заявителя представление о том, что Заявитель и Ответчик – одно лицо.

Ответчик создал на своём сайте запись, датированную 01.12.2020, об уведомлении клиентов о том, что почта компании TOPFENCE – info@tfence.ru может быть не доступна. Однако:

• в декабре 2020 товарный знак TOPFENCE использовал только Заявитель;

• адрес электронной почты info@tfence.ru не принадлежит и никогда не принадлежал Заявителю;

• по состоянию на 01.12.2020 компания Ответчика не существовала;

• домен tfence.ru по данным сервиса Whois зарегистрирован только 23.12.2020.

Соответственно 01.12.2020 ни Ответчик, ни Заявитель адрес электронной почты info@tfence.ru использовать не могли.

По мнению ООО «СибСтройСервис», Ответчик намеренно указал эту информацию на своём сайте с неверным указанием даты – 01.12.2020, чтобы связать адрес электронной почты info@tfence.ru с деятельностью Заявителя, который в декабре единственный использовал обозначение TOPFENCE.

В отзыве на определение от 28.11.2022 Заявитель указывал, что на адрес электронной почты info@tfence.ru с почты ООО «СибСтройСервис» без согласия Заявителя были перенаправлены клиентские запросы Заявителя.

Соответственно, клиент Заявителя, которому в ответ на его запрос коммерческого предложения у Заявителя пришло предложение о поставке товаров с незнакомого адреса электронной почты, видел следующее:

- письмо на адрес электронной почты info@tfence.ru переслано с известного адреса Заявителя;

- на сайте бренда TOPFENCE, который до мая 2021 представлял только Заявитель, этот адрес указан как адрес для связи.

Компания, с которой клиенты Заявителя общались, имела такое же наименование – ООО «СибСтройСервис».

Учитывая изложенное, по мнению ООО «СибСтройСервис», у клиента не было возможности отличить Ответчика и Заявителя.

Также ООО «СибСтройСервис» отмечает, что в марте 2021 г. на своём сайте Ответчик указал, что сайт Ответчика – результат ребрендинга сайта TOPFENCE с другим доменным именем, и бренд TOPFENCE теперь предлагает к продаже свои услуги только на сайте Ответчика. Сайт TOPFENCE под другим доменным именем был только у Заявителя.

Соответственно, этим объявлением Ответчик, по мнению ООО «СибСтройСервис», вводил клиентов в заблуждение, чтобы смешать деятельность Ответчика и Заявителя.

ООО «СибСтройСервис» также представил сведения, что клиенты на сайте «2ГИС» путают деятельность Ответчика и Заявителя.

Создавая страницу компании на сайте 2ГИС Ответчик указал, что компания работает на рынке уже много лет. Однако в момент создания страницы компания была только создана.

Отзывы клиентов на сайте 2ГИС позволяют сделать вывод о том, что произошло смешение Заявителя и Ответчика на рынке.

Так, пользователь Сергей Зенков в отзыве от 20.05.2021 пишет, что работает с Ответчиком не первый год, хотя на момент опубликования отзыва компании Ответчика не было и полугода.

В своём отзыве от 04.08.2021 пользователь «Semakova» называет компанию Ответчика «СтройСервис», очевидно, имя в виду компанию Заявителя. Пользователь пишет, что обращалась в компанию в июне 2021 – уже после того, как компания сменила наименование в ЕГРЮЛ.

Соответственно, отзывы клиентов и позиционирование Ответчика на сайте «2ГИС» говорит о том, что на рынке компании Заявителя и Ответчика путают.

Также Ответчик создает смешение Заявителя и Ответчика в мессенджере WhatsApp.

В пункте 5 отзыва на определение от 28.11.2022 Заявитель указал, что все корпоративные номера телефонов Заявителя теперь используются Ответчиком.

В аккаунтах указанных абонентских номеров в мессенджере WhatsApp указано, что Ответчик работает под брендом TOPFENCE на рынке с 2019 года – когда компания Ответчика ещё не существовала. Учитывая, что кроме Заявителя и Ответчика под брендом TOPFENCE никто не работал, то, по мнению ООО «СибСтройСервис», намерением ООО «Топфенс» было выдать опыт Заявителя за свой.

В дополнительных пояснениях от 10.03.2023г. ООО «СибСтройСервис» сообщило, что в 2019-2020 гг. в рамках сотрудничества с различными компаниями Заявитель получал благодарственные письма за качественное оказание услуг по производству, поставке и установке ограждений. Налаживая устойчивые связи с клиентами, компания Заявителя пользовалась успешной репутацией на рынке по реализации заборов и систем ограждений.

Таким образом, у Заявителя имеются основания полагать, что Ответчик при приобретении и использовании тождественного фирменного наименования действовал заведомо недобросовестно, неразумно, с целью получить преимущества за счет репутации компании Заявителя.

Еще одним доказательством введения в заблуждение потребителей услуг Заявителя является письмо клиента Заявителя (ООО «ЦЕНТР СТРОИТЕЛЬНЫХ УСЛУГ») от 28.02.2023 г. о том, почему в период 1 -2 квартала 2021 года данный клиент приостановил сотрудничество с Заявителем.

В данном письме отражен факт введения в заблуждение клиента, заключающийся в том, что в январе 2021 г. Ответчик, представляясь от имени Заявителя, оповещал клиента Заявителя - ООО «ЦЕНТР СТРОИТЕЛЬНЫХ УСЛУГ» о том, что ООО «СибСтройСервис» сменило реквизиты компании, сайт компании, при этом деятельность компании продолжается под прежним наименованием без изменений контактных номеров телефонов.

В виду этого во втором квартале 2021 года данный клиент оплатил товар по счету Ответчика. Результатом подобного поведения Ответчика стало не только введение клиента в заблуждение, но и причинение убытков компании Заявителя (упущенная выгода от реализации продукции).

Позже клиенту стало известно, что компания сменила наименование на ООО «Топфенс» и оказалось иной компанией, отличной от Заявителя. Клиент вернулся к сотрудничеству с Заявителем. О том, что ООО «ЦЕНТР СТРОИТЕЛЬНЫХ УСЛУГ» ранее был клиентом Заявителя, свидетельствуют универсальные передаточные акты.

Таким образом, Ответчик, существуя с фирменным наименованием, тождественным фирменному наименованию Заявителя, выдавал опыт Заявителя за свой, вводя клиентов компании Заявителя в заблуждение.

В дополнениях от 19.04.2023г. ООО «СибСтройСервис» также сообщает о переводе аккаунта Заявителя к ООО «Топфенс» в Яндекс. ООО «Топфенс» перевело на свою организацию аккаунт Заявителя на платформе Яндекс, что подтверждается наличием в нем отзывов клиентов за май-октябрь 2020 года, когда компании-ответчика еще не существовало (https://yandex.ru/profile/127335726322).

ООО «Топфенс» в ответ на Определение Новосибирского УФАС России о назначении дела № 054/01/14.4-1963/2022 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, а также в ходе рассмотрения дела представлены пояснения, согласно которым, по мнению Общества, в действиях ООО «Топфенс» отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции, на основании следующего.

ООО «Топфенс» при осуществлении предпринимательской деятельности в первом квартале 2021 от совпадения двух фирменных наименований в своей деятельности преимуществ не получало. Совпадение наименований Заявителя и ООО «Топфенс» не вводило и не могло вводить в заблуждение покупателей и контрагентов.

Заблуждение как покупателей, так и контрагентов, может возникнуть в том случае, если юридическое лицо широко известно на рынке под своим фирменным наименованием.

Между тем, по мнению Ответчика, ООО «СибСтройСервис» ни в первом квартале 2021 года, ни ранее свое фирменное наименование не рекламировало и не продвигало. Рекламная деятельность Заявителя была направлена на продвижение товаров под своим товарным знаком.

Более того, в связи с большим количеством юридических лиц, зарегистрированных в Новосибирской области и по всей Российской Федерации как «СибСтройСервис», различительная способность такого фирменного наименования, по мнению ООО «Топфенс», отсутствует, индивидуальной определенностью не обладает.

Деятельность ООО «Топфенс» при продвижении своих товаров также сосредоточена на рекламе принадлежащего ему товарного знака, а не фирменного наименования.

В отзыве на определение о назначении настоящего дела ООО «СибСтройСервис» было указано, что по мнению Заявителя недобросовестность ООО «Топфенс» выразилась в том числе в том, что в декабре 2020 года на некую почту были пересланы письма от ряда юридических лиц. К отзыву ООО «СибСтройСервис» были приложены электронные письма, в которых фигурируют следующие названия: ООО «100 тонн сервис», ООО «Домо арте», ООО «Лимакмаращстрой», ООО «Металлимпресс», ООО «МКУ УКС», ООО «Монтэл», ООО «СК Полет», ООО «СМП-852», ООО «ССК Звезда», ООО «СТМ», ООО «ТПМК».

Между тем, ООО «Топфенс» с указанными юридическими лицами в 2021 году не работало, поставок в адрес указанных юридических лиц не осуществляло. Переписка, приложенная к отзыву ООО «СибСтройСервис», не является доказательством недобросовестности ООО «Топфенс», так как датирована 24 декабря 2020 года, тогда как ООО «Топфенс» было зарегистрировано как юридическое лицо 30 декабря 2020 года.

ООО «СибСтройСервис» было подано ходатайство об истребовании доказательств, к которому был приложен перечень из 67 юридических лиц.

Из всего перечня ООО «Топфенс» взаимодействовало с некоторыми юридическими лицами, однако при налаживании сотрудничества не вводило их в заблуждение совпадением наименований, что подтверждается:

- договорами и/или счетами на оплату, которые были выставлены от имени ООО «Топфенс», а не от ООО «СибСтройСервис», что подтверждает довод Общества о том, что при заключении сделок ООО «Топфенс» не пользовалось совпадением наименования и, как следствие, деловой репутацией Заявителя;

- протоколами о подведении итогов тендера, которые подтверждают, что договор был заключен не из-за совпадения наименования, а в связи с наилучшим предложением цены.

При этом ООО «СибСтройСервис» с ИНН 5405499595 не принимал участия в тендере, то есть путаница между двумя юридическими лицами возникнуть не могла;

- письмами, подтверждающими, что при принятии решения о сотрудничества контрагент знал, что ООО «СибСтройСервис» с ИНН 5405499595 и ООО «СибСтройСервис» с ИНН 5405060906 являются разными юридическими лицами и решение о сотрудничестве было принято по результатам сравнения коммерческих предложений;

- спецификацией, из которой следует, что в адрес контрагента были поставлены забивные сваи. ООО «СибСтройСервис» с ИНН 5405499595 указанный товар в 2021 году не продавало в следствие чего ООО «Топфенс» не является конкурентом ООО «СибСтройСервис» в поставке данного вида товара.

ООО «Топфенс» приобретало клиентов за счет самостоятельной рекламы в Яндекс Директе и Google Adwords и не пользовалось деловой репутацией ООО «СибСтройСервис». Реклама размещалась с 12.01.2021г., что подтверждается актами сверок.

ООО «Топфенс» не имеет никакого отношения к странице социальной сети Instagram по адресу https://www.instagram.com/tfence.ru.

Мария Иевская работала в ООО «Топфенс» в период с 25 января 2021 года по 25 ноября 2022 года, при этом она к указанной странице доступа не имела, что подтверждается письмом Иевской М.

ООО «Топфенс» отмечает, что на дату составления письма Иевская М. в трудовых отношениях с ООО «Топфенс» не состояла и в настоящее время также в ООО «Топфенс» не работает, в связи с чем возможность какого-либо давления либо заинтересованность Иевской М. в исходе настоящего спора исключена.

Также ООО «Топфенс» представлено письмо ООО «ЦЕНТР СТРОИТЕЛЬНЫХ УСЛУГ» об отзыве письма от 28.02.2023г.

ООО «Топфенс» отмечает, что по состоянию на 31 января 2021 года у ООО «СибСтройСервис» было всего 3 человека и не было ни одного менеджера отдела продаж, что не могло не повлиять на выручку Заявителя. С высокой долей вероятности можно утверждать, что именно увольнение большей части персонала, в том числе всех менеджеров продаж, повлияло на снижение выручки Заявителя в 1 квартале 2021 года.

Также ООО «Топфенс» указывает, что ООО «СибСтройСервис» не было единственным пользователем товарного знака «TOPFENCE», ему была предоставлена неисключительная лицензия. Деятельность по реализации товара с 2016 года также осуществлялась правообладателем товарного знака - ИП Жеребцовой А.И.

В соответствии с п. 1.1 Лицензионного договора от 16.03.2018г., ООО «СибСтройСервис» была предоставлена неисключительная лицензия на использование товарного знака TOPFENCE.

Как следует из п.1 ст. 1236 ГК РФ, неисключительная лицензия сохраняет за правообладателем право выдачи лицензий другим лицам, а также право использовать результат интеллектуальной деятельности в своих интересах.

<...>, являясь правообладателем товарного знака TOPFENCE и предоставив ООО «СибСтройСервис» неисключительную лицензию, имела право и фактически использовала товарный знак самостоятельно. С 2016 года <...> осуществляла деятельность по продаже товаров под товарным знаком TOPFENCE.

При этом письмом от 15.01.2021 Заявитель уведомил правообладателя о фактическом прекращении использования товарного знака, вследствие чего любые действия правообладателя с товарным знаком, по мнению Ответчика, не могут быть расценены как недобросовестные, так как <...> на основании письма ООО «СибСтройСервис» полагала, что Заявитель перестал использовать товарный знак.

По мнению ООО «Топфенс», Заявитель не доказал, что сайт tfence.ru имеет какое-либо отношение к ООО «Топфенс», а не к деятельности ИП Жеребцовой А.И., являющейся правообладателем одноименного товарного знака и обладающей всей широтой полномочий по его использованию каким бы то ни было образом.

В связи с вышеизложенным ООО «Топфенс» полагает, что признаки нарушения антимонопольного законодательства в его действиях отсутствуют.

Рассмотрев представленные материалы, Комиссия Новосибирского УФАС России отмечает следующее.

В соответствии с п.9 ст.4 Закона «О защите конкуренции», недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из определения понятия «недобросовестная конкуренция» следует, что для квалификации совершенных деяний в качестве акта недобросовестной конкуренции, действия конкретного лица должны выполнять одновременно следующие условия:

- лицо, совершившее данное деяние, обладает признаком хозяйствующего субъекта (а также наличие конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами);

- наличие действия хозяйствующего субъекта (группы лиц);

- направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие действия законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- совершенные действия способны причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта. Такие убытки либо ущерб, либо вероятность их возникновения должны находиться в причинной связи с совершенным деянием.

По результатам анализа состояния конкуренции на рынке по реализации металлических ограждений за период с 30.12.2020г. по 31.12.2021г., отделом товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России установлено наличие фактических конкурентных отношений между Заявителем – ООО «СибСтройСервис» и Ответчиком - ООО «Топфенс».

В соответствии с п.1 ст. 14.4 Закона «О защите конкуренции», не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

В соответствии с требованиями статьи 14.6. Закона «О защите конкуренции», не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

При этом перечень действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, способной вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот, является открытым.

Что касается использования ООО «Топфенс» в предпринимательской деятельности товарных знаков Заявителя, Новосибирское УФАС России отмечает следующее.

Страница https://www.instagmn.com/tfence, как указывает Заявитель, создавалась для рекламы деятельности ООО «СибСтройСервис», и в разные периоды времени велась разными сотрудниками Заявителя.

С 12.03.2018 г. Обществом был заключен трудовой договор с Иевской Марией Андреевной, которая замещала должность менеджера по рекламе вплоть до 28.12.2020 г. и осуществляла ведение аккаунта в социальной сети «Instagram». При увольнении Иевская М.А. не передала Заявителю актуальные логин и пароль аккаунта социальной сети «Instagram», в результате чего доступ к аккаунту Заявитель утратил.

После расторжения трудовых отношений с Заявителем, Иевская М.А. начала осуществлять трудовую деятельность в ООО «Топфенс».

В соответствии с Протоколом осмотра доказательств от 08.12.2021г., фотоизображения, содержащие в себе обозначение domzaborov.ru, размещено на данной странице 26.07.2016г. Таким образом, ООО «Топфенс» не размещало на данной странице обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим Заявителю, поскольку на момент размещения обозначения domzaborov Ответчика не существовало. Данные действия были совершены сотрудниками Заявителя.

Последующее поведение сотрудников Заявителя по ведению работы с данной страницей, а именно: наполнение страницы фотографиями, информацией, передача пароля и т.д. является действиями сотрудников Заявителя и не может свидетельствовать о недобросовестном поведении ООО «Топфенс».

Споры несоблюдения одной из сторон условий трудового договора рассматриваются в гражданско-правовом порядке.

По факту появления рекламы ООО «Топфенс» в поисковой системе «Яндекс» при введении в строку поиска обозначения «FENSGAR», Новосибирское УФАС России отмечает следующее.

Согласно ст. 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Использование словосочетания, аналогичного зарегистрированному словесному товарному знаку, в качестве ключевого слова для поиска в сети Интернет не может быть приравнено к использованию товарного знака.

Исходя из содержания и смысла ст. 1484 ГК РФ, предоставление правовой охраны товарным знакам связано с необходимостью осуществления индивидуализации товаров среди аналогичных в ходе гражданского оборота и обосновано необходимостью предотвращения смешения товаров (услуг).

Каждый способ использования товарного знака, как предусмотренных, так и не предусмотренных в ст.1484 ГК РФ, ограничен единым принципом такого использования - осуществлением использования товарного знака с целью индивидуализации товаров, т.е. приданием различительной способности товару или производителю в целях предотвращения смешения товаров.

Именно в силу приведенного ограничения, правообладатель не вправе ограничивать третьих лиц в указании товарного знака, в случае, когда такое указание не направлено на индивидуализацию товаров, работ или услуг и неспособно вызвать их смешения. Поэтому указание третьими лицами товарного знака или сходного с ним обозначения с целями, отличными от цели индивидуализации товаров, работ или услуг, при отсутствии вероятности смешения различных товаров и производителей, не является использованием товарного знака в понимании ст.1484 ГК РФ. Следовательно, такое указание товарного знака не является нарушением исключительных прав на товарный знак.

Ключевые слова, метатеги используются в сети Интернет для поиска информации пользователями. Ключевое слово представляет собой технический параметр, определяемый рекламодателем, который и указывает данный параметр посредством соответствующих инструментов настройки в системах онлайн рекламы. Для каждого объявления может быть выбран ряд ключевых слов. При этом ключевые слова для поиска информации разных рекламодателей могут совпадать. Пользователь не ставится в известность относительно того, по каким ключевым словам он может получить выход на интересующую его информацию. Поэтому при введении ключевого слова пользователь получает ряд ссылок на возможные ресурсы, для которых выбрано соответствующее ключевое слово.

Поэтому ключевые слова не могут быть отнесены к способам использования товарного знака с учетом отсутствия индивидуализирующей способности. Основной признак, по которому предоставляется правовая охрана товарному знаку, при использовании ключевых слов для поиска в Интернете, отсутствует. 

Таким образом, указание обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, в качестве ключевого слова не может быть признано использованием в смысле ст. 1484 ГК РФ, так как не индивидуализирует какие-либо товары, либо самого рекламодателя; не создает возможности смешения товаров истца и рекламодателя; является одним из технических критериев показа рекламного объявления в поисковой системе.

Указание в качестве ключевого слова товарного знака не является также его использованием в форме иного способа адресации в сети Интернет. Данный вывод следует из прямого соотнесения общей нормы ст. 1484 ГК РФ со способом использования в форме адресации.

В Интернете существуют определенные способы адресации, основным из которых является система доменных имен (DNS). Указанная система позволяет запрашивающему лицу точно идентифицировать место нахождения в данной системе определенного сервера по уникальному доменному имени и произвести соединение с ним. Такая система является строго определенной технической системой, не допускающей какой-либо вариативности в определении адресатов. Существуют также альтернативные способы адресации, построенные на принципе, отличном от принципа доменных имен, однако, целью и сутью всех способов адресации в сети Интернет является определение уникального (существующего в единственном числе) адресата.

Ключевое же слово не позволяет точно определить какое-либо рекламное объявление, лицо или товар. Это обстоятельство, как и отсутствие способности ключевых слов к индивидуализации подтверждается, в том числе, и представленными заявителем материалами – копиями страниц сайта. После введения ключевого слова «fensgar» поисковые системы выдают результат поиска – перечень возможных ресурсов, в том числе и не относящихся к деятельности Заявителя или Ответчика.

Следовательно, указание товарного знака Заявителя в качестве ключевого слова не является использованием товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ, а также не является частным случаем такого использования - иным способом адресации в сети Интернет.

Таким образом, нарушение п.1 ст. 14.6 Закона «О защите конкуренции», выразившееся в использовании изображения, содержащего товарный знак Заявителя «Домзаборов» (свидетельство № 587926), а также использования в контекстной рекламе ключевых слов, содержащих обозначение другого товарного знака Заявителя - «FENSGAR» (свидетельство №812370) в действиях ООО «Топфенс» не усматривается.

Что касается приобретения и использовании фирменного наименования, правообладателем которого является Заявитель – ООО «СибСтройСервис», Новосибирское УФАС России отмечает следующее.

В соответствии с ч. 3 ст. 1474 Гражданского кодекса РФ, не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

ООО «СибСтройСервис» зарегистрировано 28.07.2014г. В своей предпринимательской деятельности ООО «СибСтройСервис» использовало товарный знак по свидетельству № 632017 TOPFENCE: (с 28.11.2016 по 28.02.2018 – как правообладатель товарного знака, а с 16.03.2018 по 25.05.2021 – как лицо, использующее обозначение по лицензионному договору).

В решении Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-16197/2021 установлено, что ООО «СибСтройСервис» фактически продолжило использовать товарный знак после 15.01.2021 (дата направления предложения о расторжении договора). Так, товарный знак «TOPFENCE», предоставленный по Лицензионному договору, использовался на сайте fensgar.ru, принадлежащем ООО «СибСтройСервис». Кроме того, использование ООО «СибСтройСервис» товарного знака «TOPFENCE» после 15.01.2021 подтверждается перепиской с клиентами: письмами от 25.02.2021, 01.03.2021, 15.03.2021, направленными ООО «СибСтройСервис» в адрес клиентов, коммерческими предложениями.

При этом, договоры на поставку продукции Заявитель заключал от своего имени - ООО «СибСтройСервис». Следовательно, фирменное наименование Заявителя приобрело известность среди потребителей, как наименование лица, оказывающего соответствующую услугу.

Заявителем представлен перечень лиц, которые направляли письма-запросы в адрес ООО «СибСтройСервис», и которые впоследствии прекратили работать с Заявителем.

В ответ на Определение об отложении Новосибирского УФАС России ООО «Топфенс» представлены сведения о заключенных договорах с рядом юридических лиц – контрагентов ООО «Топфенс», совпадающих с лицами из списка, представленного ООО «СибСтройСервис» ранее.

Кроме того, в ответ на запрос Новосибирского УФАС России в режиме для служебного пользования, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №22 по Новосибирской области представлена книга продаж ООО «Топфенс» за 2021 год.

Проанализировав перечень контрагентов из списка Заявителя, представленную ООО «Топфенс» информацию, а также книгу продаж ООО «Топфенс» за 2021 год, представленную Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №22 по Новосибирской области, Новосибирское УФАС России отмечает следующее.

Около 45% (сорока пяти процентов) компаний, из списка ООО «СибСтройСервис» (потенциальных клиентов, чьи письма-запросы были пересланы по адресу электронной почты info@tfence.ru) в 2021 году заключили договоры с ООО «Топфенс». При этом, в соответствии с книгой продаж, несколько фактов продаж были осуществлены еще в первом квартале 2021 года, то есть, до изменения фирменного наименования ООО «СибСтройСервис» на ООО «Топфенс».

Таким образом, в период с даты регистрации Ответчика (30.12.2020 г.) до даты изменения фирменного наименования на ООО «Топфенс» (29.03.2021г.), существовала ситуация, при которой клиенты ООО «Топфенс» могли перепутать одного хозяйствующего субъекта - ООО «СибСтройСервис», действовавшего под брендом «TOPFENCE» (Заявителя) с другим хозяйствующим субъектом - ООО «СибСтройСервис», действовавшего под брендом «TOPFENCE» (Ответчика).

Кроме того, представленные Заявителем сведения о выручке свидетельствуют о потере выручки Заявителя в первом квартале 2021 года.

В случае совершения акта недобросовестной конкуренции, создаются условия, способствующие перераспределению спроса - приобретению потребителей одними хозяйствующими субъектами и их потере другими. Нарушение при этом чьих-либо субъективных прав придает таким потерям статус упущенной выгоды.

Материалами дела доказано перераспределение спроса - приобретение потребителей ООО «Топфенс» и их потере ООО «СибСтройСервис», и упущенная выгода Заявителя.

Таким образом, действия ООО «Топфенс» по приобретению и использованию фирменного наименования Заявителя - ООО «СибСтройСервис» нарушили ч.1 ст. 14.4 Закона «О защите конкуренции».

При этом, Комиссия Новосибирского УФАС России оценила представленные материалы и доводы ООО «СибСтройСервис», касательно действий бывших сотрудников ООО «СибСтройСервис» по пересылке писем - запросов стоимости клиентов и потенциальных клиентов, направленных на электронную почту Заявителя, на адрес электронной почты info@tfence.ru, а также по переоформлению номеров телефонов на ИП Жеребцову А.И., и не считает данные действия документальным подтверждением нарушения ООО «Топфенс» антимонопольного законодательства, поскольку на момент совершения указанных действий, ООО «Топфенс» не было зарегистрировано.

Однако, данные материалы учитываются Комиссией Новосибирского УФАС России при принятии настоящего решения, поскольку в совокупности с иными материалами дела, они свидетельствуют о недобросовестном поведении участников ООО «Топфенс» (учредителя, директора) при осуществлении предпринимательской деятельности, выраженном в намерении воспользоваться информацией, так или иначе принадлежащей Заявителю, а также создать смешение с деятельностью Заявителя.

Из материалов дела следует, что учредитель ООО «Топфенс» - <...>, а также директор ООО «Топфенс» <...>знали о существовании ООО «СибСтройСервис» (Заявителя), а также об использовании ООО «СибСтройСервис» обозначения TOPFENCE для индивидуализации своей деятельности и продвижении данного обозначения при осуществлении предпринимательской деятельности.

При создании нового юридического лица, <...> в качестве фирменного наименования выбрала именно ООО «СибСтройСервис», а не любое другое. А при изменении данного наименования 29.03.2021г., после получения претензии от Заявителя, <...> в качестве фирменного наименования выбрала ООО «Топфенс». При этом, из материалов дела следует, что вплоть до 25.05.2021г. ООО «СибСтройСервис» использовало товарный знак по свидетельству № 632017 TOPFENCE на законных основаниях, о чем <...>не могла не знать, как правообладатель данного товарного знака, и как истец по делу № А45-16197/2021.

Кроме того, в марте 2021 г. на своём сайте в разделе «новости» ООО «Топфенс» указало следующую информацию: «9 марта 2021 Мы обновили стиль! Дорогие партнёры! Мы обновили сайт и фирменный стиль. Постарались оставить узнаваемые элементы и в то же время сделать сайт более удобным и современным. Любые замечания и предложения по сайту и фирменному стилю вы можете направлять нам на почту <...> Изменился адрес сайта, но логотип и название компании осталось прежним».

При этом, сведения об осуществлении ООО «Топфенс» (на дату создания записи – ООО «СибСтройСервис») деятельности на каком-либо ином сайте до 09.03.2021г. (который изменился, согласно данной записи), в материалах дела отсутствует.

Таким образом, действия ООО «Топфенс» свидетельствуют о намерении воспользоваться известностью фирменного наименования, коммерческого обозначения, а также деловой репутацией ООО «СибСтройСервис».

Данные действия были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, причинили Заявителю убытки, противоречат обычаям делового оборота, ввели в заблуждение потребителей относительно исполнителя услуг и способны создать опасность причинения вреда деловой репутации Заявителя.

Исходя из изложенного, действия ООО «Топфенс» нарушили ст. 14.6 Закона «О защите конкуренции».

При этом, перечень действий (бездействий) хозяйствующих субъектов, запрещенных статьей 14.6 Закона «О защите конкуренции», является открытым. Следовательно, антимонопольный орган может квалифицировать в качестве акта недобросовестной конкуренции по статье 14.6 Закона «О защите конкуренции» и иные действия, помимо прямо поименованных в пунктах названной статьи, если они нарушают антимонопольное законодательство, в данном случае - могут вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента.

Данная позиция также находит свое отражение в практике Арбитражных судов (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.04.2019 N Ф07-1971/2019 по делу N А21-6286/2018).

Довод ООО «Топфенс» о том, что Заявителем не доказано, что сайт tfence.ru имеет какое-либо отношение к ООО «Топфенс», а не к деятельности ИП Жеребцовой А.И., не принимается Комиссией Новосибирского УФАС России, поскольку в материалах дела есть распечатки страниц сайта tfence.ru, где в разделе «Сотрудники» указаны все сотрудники компании «Топфенс», в том числе <...> - директор. В разделе «Лицензии и сертификаты» размещена информация о сертификате соответствия, выданный ООО «Топфенс». Таким образом, факт принадлежности сайта tfence.ru к ООО «Топфенс», по мнению Новосибирского УФАС России, доказан Заявителем.

26.04.2023г. Комиссией Новосибирского УФАС России вынесено Заключение об обстоятельствах дела.

В качестве пояснений к Заключению ООО «СибСтройСервис» представлены следующие доводы.

Заявитель полагает, что необходимо дополнительно раскрыть, что понимается под иными материалами дела, свидетельствующими о недобросовестном поведении ООО «Топфенс», его учредителя и директора.

Такими иными материалами делами, по мнению Заявителя, являются, в частности:

1) Перевод аккаунта в Яндекс. Ответчик перевел на свою организацию аккаунт Заявителя на платформе Яндекс, о чем свидетельствует наличие отзывов в тот период, когда компании-ответчика еще не существовало (https://yandex.ru/profile/127335726322). Распечатки отзывов клиентов за май-октябрь 2020 года на аккаунте на платформе Яндекс - Приложение №7 к Отзыву Заявителя от 19.04.2023 г.

2) Перевод клиентов в новый аккаунт в Instagram. Протокол нотариального осмотра аккаунта https://www.instagram.com/tfence.ru/ в социальной сети Инстаграм, подтверждающий, по мнению Заявителя тот факт, что, имея доступ к аккаунту Заявителя, Ответчик размещал активную гиперссылку и извлекал выгоду из переходов клиентов от прежнего аккаунта Заявителя на новый аккаунт Ответчика.

3) Смешение компаний в восприятии клиентов в отзывах 2ГИС. Ответчик позиционирует себя на сайте 2ГИС как компания, которая существует на рынке уже много лет. Отзывы клиентов на сайте 2ГИС позволяют сделать вывод – смешение Заявителя и Ответчика на рынке произошло, клиенты путают деятельность компании Заявителя и компании Ответчика.

4) Смешение компаний в восприятии клиентов в мессенджерах WhatsApp. В аккаунтах корпоративных номеров Ответчика в мессенджере WhatsApp указано, что Ответчик работает под брендом TOPFENCE на рынке с 2019 года – когда компания Ответчика ещё не существовала (распечатка из мессенджера - Приложение 15 к отзыву Заявителя от 16.01.2023 г.).

5) Наличие у Заявителя положительной репутации на рынке. В 2019-2020 гг. в рамках сотрудничества с различными компаниями Заявитель получал благодарственные письма за качественное оказание услуг по производству, поставке и установке ограждений.

ООО «Топфенс» в качестве возражений к Заключению представлены следующие пояснения.

Совпадение в 1 квартале 2021 года фирменного наименования Заявителя и Ответчика не привело к возникновению путаницы у клиентов обеих компаний, поскольку в 1 квартале 2021 года клиенты знали о том, что ООО «СибСтройСервис» под руководством <...> и ООО «СибСтройСервис» под руководством <...>являются двумя разными юридическими лицами.

В материалы дела в декабре 2022 года были представлены письма контрагентов, с которыми ООО «Топфенс» сотрудничало в 1 квартале 2021 года, которыми подтверждается отсутствие смешение в глазах покупателя деятельности ООО «СибСтройСервис» и ООО «Топфенс». Кроме того, дополнительно ООО «Топфенс» представлены письма ТОО «Engineering Technology group», ООО «Дело СпецТехники», ООО «СИБКОМ», ООО «Завод СИБСВАИ», которыми также подтверждается отсутствие смешения деятельности двух юридических лиц в глазах покупателей.

С другими контрагентами из списка ООО «СибСтройСервис» ООО «Топфенс» в первом квартале не сотрудничало. Деловые взаимоотношения во 2 квартале 2021 года и позднее осуществлялись под иным фирменным наименованием и не могут быть расценены как введение в заблуждение покупателей.

Относительно письма ООО «ЦЕНТР СТРОИТЕЛЬНЫХ УСЛУГ» ООО «Топфенс» отмечает, что не вводило контрагента в заблуждение. Директор ООО «ЦЕНТР СТРОИТЕЛЬНЫХ УСЛУГ» подтверждает, что в 1 квартале 2021 года ему было известно, о существовании двух ООО «СибСтройСервис» и что это два разных юридических лица.

Как указывает Ответчик, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «Топфенс» пользовалось профилем на Яндексе в 1 квартале 2021 года. Заявитель указывает, что в профиле на Яндексе ООО «Топфенс» пытается создать смешение в глазах потребителей, однако ссылка, указанная Заявителем в пояснениях, не содержит указаний на ИНН компании, не подтверждает, что ООО «Топфенс» в 1 квартале 2021 года или позднее использовало указанный профиль.

Указанный профиль содержит только обозначение товарного знака TOPFENCE, однако указанный товарный знак с 2018 года на законных основаниях в предпринимательской деятельности использовала и использует ИП Жеребцова А.И.

В пояснениях к Заключению Заявитель указывает, что на сайте 2ГИС и мессенджере WhatsApp в глазах клиентов создается смешение компаний и апеллирует, что ООО «Топфенс» в 2019 году не существовало.

Однако, во-первых, аргументы Заявителя относятся к 2023 году, тогда как предметом жалобы являются действия в 1 квартале 2021 года. А во-вторых, как неоднократно указывалось ранее, эти профили относятся к товарному знаку TOPFENCE, который в своей предпринимательской деятельности с 2018 года и по настоящее время на законных основаниях использует Правообладатель <...> В связи с чем указанные действия не свидетельствуют о наличии признаков антимонопольного законодательства в деятельности ООО «Топфенс» в 1 квартале 2021 года.

У ООО «СибСтройСервис» в 2019 – 2020 годах не было исключительной лицензии на товарный знак TOPFENCE, в связи с чем вывод Новосибирского УФАС России о наличии нарушений законодательства при регистрации юридического лица с наименованием «Топфенс» противоречит обычаям гражданского оборота.

Между ИП Жеребцовой А.И. и ООО «СибСтройСервис» был заключен договор простой, неисключительной, лицензии. В связи с чем <...>. имела право использовать и фактически с 2018 года и по настоящее время на законных основаниях использовала торговый знак TOPFENCE.

Использование правообладателем принадлежащего ему товарного знака для регистрации ООО с фирменным наименованием, совпадающим с принадлежащим ему товарным знаком, предусмотрено действующим законодательством РФ и не нарушает норм ГК РФ.

При таких обстоятельствах, по мнению ООО «Топфенс», вывод Новосибирского УФАС России о том, что смена фирменного наименования Ответчика на ООО «Топфенс» нарушает нормы законодательства РФ противоречит нормам ГК РФ.

Сам по себе факт падения выручки ООО «СибСтройСервис» в условиях отсутствия квалифицированных работников в 1 квартале 2021 года не является доказательством наличия недобросовестных действий ООО «Топфенс». В 1 квартале у Заявителя отсутствовал квалифицированный персонал в количестве, достаточном для поддержания выручки на уровне 2020 года. Так, в январе 2021 года в штате у Заявителя не было ни одного менеджера по продажам, в феврале 2021 был трудоустроен один менеджер по продажам, в марте 2021 года было трудоустроено еще два менеджера. При таких обстоятельства, по мнению ООО «Топфенс», падение выручки было связано с кадровыми затруднениями Заявителя, однако это никак не связано с существованием другого ООО с похожим фирменным наименованием.

У ООО «Топфенс» в начале 2021 года имелся иной сайт, в связи с чем вывод относительно новости на сайте tfence.ru от марта 2021 года носит преждевременный характер. В Заключении указано, что в отсутствие доказательств наличия у ООО «Топфенс» иного сайта, новость от марта 2021 года свидетельствует о противоправных действиях Ответчика. Между тем, 09.01.2021 на ООО «Топфенс» был зарегистрирован сайт 3dfence.ru, что подтверждается информацией регистратора доменов и хостинг-провайдером RUCENTER. Информация на сайте tfence.ru касалась прежнего сайта ООО «Топфенс», который располагался по адресу 3dfence.ru и некоторое время был основным, а в настоящее время является запасным сайтом Ответчика.

Рассмотрев данные доводы ООО «СибСтройСервис» и возражения ООО «Топфенс» Комиссия Новосибирского УФАС России отмечает следующее.

Комиссия не согласна с некоторыми доводами ООО «СибСтройСервис», по следующим основаниям.

Заявителем не доказано, что указанный аккаунт на платформе Яндекс изначально создавался Заявителем и вёлся от имени ООО «СибСтройСервис». Кроме того, материалы дела на содержат доказательств действий должностных лиц ООО «Топфенс» по переводу данного аккаунта в пользу ООО «Топфенс». Также материалы дела не содержат доказательств осуществления действий должностных лиц ООО «Топфенс» по переводу аккаунта в социальной сети Instagram, в пользу ООО «Топфенс».

Заявителем не доказано создание указанных страниц должностными лицами ООО «СибСтройСервис», наличие обязанностей у сотрудников ООО «СибСтройСервис» по ведению данных страниц, выдача каким-либо лицам паролей от данных страниц, а также последующее изменение данных паролей должностными лицами, перешедшими в ООО «Топфенс». Данные доводы являются предположением Заявителя и не могут служить письменными доказательствами, подтверждающими недобросовестное поведение ООО «Топфенс», при переводе аккаунтов.

В то же время, Комиссией принимаются во внимание факты, связанные с оставленными на сайте «Яндекс» отзывами о компании «Топфенс», адресованными конкретным должностным лицам, работавшим на дату оставления отзывов в ООО «СибСтройСервис», а также отзывом в справочнике «2ГИС» за 20.05.2021г. от имени компании ООО «Эксперт Сибирь», в котором используется словосочетание «работаем не первый год», как обстоятельства, свидетельствующие о возможности создания в глазах потребителей смешения между двумя хозяйствующими субъектами.

Кроме того, Новосибирское УФАС России отмечает, что наличие у Заявителя положительной репутации на рынке само по себе не является доказательством недобросовестного поведения ООО «Топфенс». Данное обстоятельство может косвенно указывать на мотив Ответчика. При этом, данное обстоятельство не опровергается сторонами, и Комиссией уже отмечено в Заключении, что действия ООО «Топфенс», по мнению Новосибирского УФАС России, свидетельствуют о намерении воспользоваться известностью фирменного наименования, коммерческого обозначения, а также деловой репутацией ООО «СибСтройСервис».

Довод ООО «Топфенс», что падение выручки ООО «СибСтройСервис» связано не с действиями Ответчика, а с тем, что в штате Заявителя в 1 квартале отсутствовал квалифицированный персонал в количестве, достаточном для поддержания выручки на уровне 2020 года, не принимается Комиссией, поскольку материалы дела не содержат доказательств прямой зависимости количества работающих сотрудников с выручкой хозяйствующего субъекта. Даже при наличии одного сотрудника (директора), ООО «СибСтройСервис» имело возможность обеспечить выполнение принятых на себя обязательств по выполнению тех или иных работ, например, воспользовавшись помощью иных подрядных организаций. Таким образом, связь падения выручки хозяйствующего субъекта с количеством работающих у него сотрудников не усматривается.

В то же время, Комиссией установлено, что часть контрагентов ООО «СибСтройСервис» стали позже работать с ООО «Топфенс», а ряд компаний, имеющих намерение работать с Заявителем, впоследствии (в 2021 году) заключили договоры с ООО «Топфенс». Данное обстоятельство свидетельствует о перераспределении спроса на рынке – по приобретению потребителей одним хозяйствующим субъектом и потере их другим. При этом данное перераспределение спроса потребителей не произошло бы, если бы хозяйствующий субъект не совершил действия, являющиеся актом недобросовестной конкуренции.

Довод ООО «Топфенс», что у Общества в начале 2021 года имелся иной сайт (3dfence.ru), и новость на сайте tfence.ru от марта 2021 года была посвящена именно ему, не принимается Комиссией Новосибирского УФАС России, поскольку ООО «Топфенс» не представлено доказательств осуществления предпринимательской деятельности с момента регистрации Общества до марта 2021 г. посредством указанного сайта.

Актом осмотра сайта от 14.06.2023г. Новосибирским УФАС России зафиксировано, что данный сайт не содержит сведений ни о ООО «Топфенс», ни о бренде TOPFENCE.

При этом, информация с сайта https://archive.org/web/, позволяющем просматривать историю web-страниц, а также изменения на данных страницах, при попытке просмотреть изменения сайта https://3dfence.ru/, также не содержит сведений о какой-либо деятельности на данном сайте от имени Топфенс.

Исходя из изложенного, довод ООО «Топфенс», что опубликованная в марте 2021 года новость касалась этого сайта не подтверждается материалами дела.

Законность использования <...> товарного знака «TOPFENCE» не оспаривается Заявителем и не является предметом рассмотрения Комиссии Новосибирского УФАС России. Как и использование данного товарного знака ООО «Топфенс» и ООО «СибСтройСервис» ранее. Данный аспект имеет значение для понимания взаимоотношений двух юридических лиц и их учредителей.

Мнение ООО «Топфенс» о том, что вывод Новосибирского УФАС России о наличии нарушений законодательства при регистрации юридического лица с наименованием ООО «Топфенс» противоречит обычаям гражданского оборота, основано на неполном понимании выводов Комиссии, изложенных в Заключении.

Так, Комиссией Новосибирского УФАС России отмечается, и вкратце было отражено в Заключении, что доводы ООО «Топфенс» о регистрации юридического лица с фирменным наименованием ООО «СибСтройСервис» из-за незнания учредителя (<...>) о том, что данное действие может быть противоправным, не принимаются Новосибирским УФАС России, поскольку и учредитель ООО «Топфенс» -<...> и директор ООО «Топфенс» - <...>. знали о существовании ООО «СибСтройСервис» (Заявителя), а также об использовании ООО «СибСтройСервис» обозначения TOPFENCE в предпринимательской деятельности.

Сама по себе регистрация юридического лица с тем или иным наименованием не рассматривается Комиссией Новосибирского УФАС России как противоречащая обычаям делового оборота. В данном случае Комиссия Новосибирского УФАС России рассматривает совокупность действий ООО «Топфенс» и участников ООО «Топфенс» (учредителя, директора), свидетельствующих о недобросовестном поведении Ответчика при осуществлении предпринимательской деятельности, выраженном в намерении создать смешение с деятельностью Заявителя и(или) воспользоваться его деловой репутацией.

Таким образом, именно своими совокупными действами должностные лица ООО «Топфенс» создали ситуацию, при которой клиенты ООО «Топфенс» могли перепутать одного хозяйствующего субъекта - ООО «СибСтройСервис», действовавшего под брендом «TOPFENCE» (Заявителя) и другого хозяйствующего субъекта - ООО «СибСтройСервис», действовавшего под брендом «TOPFENCE» (Ответчика).

Исходя из изложенного, Комиссия Новосибирского УФАС России приходит к выводу, что, в данном случае присутствуют все обязательные критерии, которые позволяют квалифицировать действия хозяйствующего субъекта – ООО «Топфенс» в качестве акта недобросовестной конкуренции: наличие конкурентных отношений хозяйствующих субъектов на одном товарном рынке; направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие действий законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; способность причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Таким образом, действия ООО «Топфенс» по приобретению и использованию фирменного наименования Заявителя – ООО «СибСтройСервис», а также по созданию смешения с деятельностью Заявителя, нарушили требования ч.1 ст. 14.4, ст. 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Поскольку в настоящее время Заявитель и Ответчик имеют разные фирменные наименования, Комиссия Новосибирского УФАС России считает выдачу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства нецелесообразной.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 23, ч.ч.1-4 ст.41, ч.1 ст.49, ст. 50 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Новосибирского УФАС России

 

РЕШИЛА:

 

1. Признать ООО «ТОПФЕНС» (630004, г.Новосибирск, Димитрова пр-кт, д. 4/1, офис 4В, ОГРН: 1205400062526, дата присвоения ОГРН: 30.12.2020, ИНН: 5405060906, КПП: 540701001) нарушившим требования ч.1 ст. 14.4, ст. 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Нарушение выразилось в приобретении и использованию фирменного наименования Заявителя – ООО «СибСтройСервис», а также в создании смешения с деятельностью Заявителя.

2. Предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавать, в связи с устранением нарушения антимонопольного законодательства.

3. Признать, что основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

 

Решение изготовлено в полном объеме «07» июля 2023 г.

Решение Комиссии может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.