Решение №054/01/11-370/2020 в отношении ООО «Кармента», ООО «КЛИО», ООО «ТоргСиб», ИП Ко... от 24 июля 2020 г.
Текст документа
Сохранить как PDFРешение по делу № 054/01/11-370/2020 от 04.03.2020г.
о нарушении антимонопольного законодательства
Резолютивная часть решения оглашена г. Новосибирск
13 июля 2020 г.
Решение в полном объеме изготовлено
24 июля 2020 г.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (Новосибирское УФАС России) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
<...>
рассмотрев дело № 054/01/11-370/2020, возбужденное 04.03.2020 по признакам нарушения Обществом с ограниченной ответственностью «Кармента» (ИНН/КПП 5403144477/540401001, зарегистрировано по адресу: 630073, Новосибирская обл, г. Новосибирск, проспект Карла Маркса, д. 57 офис 318), Обществом с ограниченной ответственностью «КЛИО» (ИНН/КПП 5404030514/ 540401001, зарегистрировано по адресу: 630054, Новосибирская обл, г. Новосибирск, ул. Тихвинская, д. 1 офис 5); Обществом с ограниченной ответственностью «ТоргСиб» (ИНН/КПП 5404467738/540401001, зарегистрировано по адресу: 630087, Новосибирская обл, г. Новосибирск, ул. Немировича-Данченко, д. 167 офис 315 Б), Индивидуальным предпринимателем Кошельченко <...> (ИНН540413146089), Индивидуальным предпринимателем Кудиновой <...> (ИНН 540425200005), Индивидуальным предпринимателем Митрофановой <...> (ИНН 540420575699), Индивидуальным предпринимателем Реповым <...> (ИНН 540433903932) пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»,
в присутствии представителей:
ООО «Кармента» - <…> (доверенность б/н от 06.11.2019г.);
ООО «ТоргСиб» - <…> (доверенность б/н от 30.03.2020г.);
Прокуратуры г. Новосибирска – <...> (служебное удостоверение № 269319),
в отсутствие представителей ООО «КЛИО»; ИП Кошельченко В.Ю.; ИП Кудиновой А.А.; ИП Митрофановой Л.Н.; ИП Репова А.В., надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела по существу, руководствуясь статьей 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135 – ФЗ «О защите конкуренции»,
УСТАНОВИЛА:
В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление о возможном нарушении норм антимонопольного законодательства рядом хозяйствующих субъектов.
На основании вышеизложенного, в соответствии с частью 2 статьи 39 Закона, а также с частью 3 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), данное обращение рассмотрено по собственной инициативе, антимонопольным органом получены сведений, указывающие на наличие в действиях ответчиков по делу признаков антиконкурентного соглашения.
11.10.2019г. в отношении ООО «Кармента» была проведена внеплановая выездная проверка, составлен акт № 054/01/11/1/2020 от 10.01.2020г., в соответствии с которым часть фактов, выявленных при антимонопольном расследовании нашла своё подтверждение.
На основании результатов проверки, а также полученных антимонопольным органом сведений в ходже антимонопольного расследования было возбуждено настоящее дело № 054/01/11-370/2020 (приказ № 37 от 04.03.2020г.).
На момент принятия настоящего Заключения стороны по делу право на ознакомление с материалами дела не реализовали (добровольное бездействие). Ходатайства и отводы сторонами не заявлены. Факты нарушения процессуальных прав сторон по делу не установлены.
ООО «Кармента» предоставило следующие пояснения по существу дела (вх. № 5464э от 06.04.2020г.).
10.01.2020г. УФАС по Новосибирской области по итогам внеплановой выездной проверки в отношении ООО «Кармента» составило Акт проверки № 054/01/11/1/2020 (далее - Акт). ООО «Кармента» представило свои Возражения на акт (получено на руки <…> 07.02.2020 г.), где пояснило, что в его действиях не имеется признаков нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
04.03.2020г. УФАС по Новосибирской области вынесен Приказ о возбуждении дела и создании Комиссии. 10.03.2020 г. было вынесено Определение о назначении дела №054/01/11 -370/2020 к рассмотрению на 09.04.2020 г.
Как следует из текста Определения, УФАС по Новосибирской области установлены признаки наличия между ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофановой Л.Н, ИП Кудиновой А.В., ИП Реповым А.В. и группой лиц в составе ООО «Кармента», ИП Кошельченко В.Ю. антиконкурентного соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - п.2 ч.1 ст.11 Закона о конкуренции).
УФАС по Новосибирской области вменяет группе лиц в составе ООО «Кармента», ИП Кошельченко В.Ю. признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции при участии в следующих 4 (четырех) электронных аукционах, где ООО «Кармента», ИП Кошельченко В.Ю. являлись одним из участников:
|
п/п |
№ аукциона |
Заказчик |
Участники |
Победитель |
|
1 |
0851600003518000157 |
МКУ «Центр закупок и материально-технического обеспечения Карасукского района Новосибирской области» |
ООО «КЛИО» ООО «Кармента» ООО «Партнер» |
ООО «Партнер» |
|
2 |
0351100003119000015 (запрос котировок) |
ФКУ «Исправительная колония № 15 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Новосибирской области» |
ООО «КЛИО» ООО «Кармента» |
ООО «Кармента» |
|
3 |
0351200002917000009 |
ГБУ Здравоохранения Новосибирской области «Новосибирский областной клинический противотуберкулезный диспансер» |
ООО «Кармента» ИП Кудинова А.В. ООО «АРАПЕЛЬ» ООО «АГРОН» ООО «БОЛИВАР» ООО «БИНКОМ» ООО «РТК» |
ООО «Кармента» |
|
4 |
0351300120617000012 |
МКД ОУ города Новосибирска «Детский сад № 6 «Остров детства» общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением социально-личностного развития детей» |
ИП Кошельченко В.Ю. ООО «НовосибТорг» ООО «Мясосбыт» ООО ГК «МЯСО- ТОРГ» |
ООО «НовосибТорг» |
При участии в указанных в таблице аукционах в действиях группы лиц в составе ООО «Кармента», ИП Кошельченко В.Ю. отсутствовали признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции, что также подтверждается отсутствием доказательств обратного в материалах дела.
ООО «Кармента» в Возражениях на Акт поясняло, что в его действиях при участии в двух электронных аукционах № 0351100003119000015, № 0851600003518000157 отсутствуют признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции. Обращаем внимание, что электронный аукцион № 0351100003119000015 проходил в форме запроса котировок, то есть участники подавали по одному ценовому предложению.
При этом участие в формате электронного аукциона, где участники могут видеть шаги другого участника, при запросе котировок не предусмотрено. Кроме того, как указывало ООО «Кармента» снижение от НМЦК составило 14%, что не является минимальным и может служить доказательством отсутствия поддержания цен.
Заказчик - ГБУ Здравоохранения Новосибирской области «Новосибирский областной клинический противотуберкулезный диспансер» проводил электронный аукцион №0351200002917000009 на поставку консервированных продуктов питания (мясные консервы, мясосодержащие). Начальная (максимальная) цена контракта составила 2 019 025 3руб. 43 коп.
Дата публикации аукциона - 20.03.2017. В данном аукционе приняли участие 12 организаций. При этом заявки 4 из них были признаны не соответствующим требованиям ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок»).
В итоговом Протоколе аукциона отображены ценовые предложения следующих организаций: ООО «Кармента», ИП Кудинова А.В., ООО «АРАПЕЛЬ», ООО «АГРОН», ООО «БОЛИВАР», ООО «БИНКОМ», ООО «РТК», ООО «ДИКТРА».
Ответчик указывает на тот факт, УФАС по Новосибирской области, что ценовое предложение ООО «Кармента» являлось третьим по степени снижения НМЦК, однако в силу признания вторых частей заявок ИП Кудиновой А.В., ООО «АРАПЕЛЬ» не соответствующими ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок» победителем признано ООО «Кармента».
Действия ООО «Кармента» при участии в электронном аукционе № 0351200002917000009 не привели и не могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, поскольку процент снижения НМЦК составил 66,00%, что не является минимальным согласно ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок».
Если бы заявки двух других участников не были признаны не соответствующими закону, то ООО «Кармента» и вовсе не было победителем аукциона, поскольку снижение НМЦК ниже 66,00% было бы нецелесообразным с точки зрения исполнения контракта в убыток деятельности организации.
Учитывая изложенное, трудно предположить, что действия ООО «Кармента» привели или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Тем более, что ООО «Кармента» стало победителем по указанному аукциону в силу независящих от него обстоятельств.
Анализируя действия ООО «Кармента» при участии в электронном аукционе № 0351200002917000009 и признаки ограничения конкуренции, изложенные в п. 17 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции, ответчик по делу делает:
- не произошло сокращения числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке. Тем более, что на участие в аукционе было подано 12 заявок, и объект закупки не является сложным или сверхтехническим. Участие в аукционе мог принять любой желающий. Вся информация об условиях участия и требованиях публикуется в открытом доступе на сайте http://www.zakupki.gov.ru в соответствии с принципами открытости, и прозрачности информации о контрактной системе (ст.6 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок»). Поэтому ООО «Кармента» никак не могло способствовать ограничению участия иных хозяйствующих субъектов в электронном аукционе и тем более к их сокращению;
- не установлено роста или снижения цены товара, не связанных с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке. НМЦК устанавливалась заказчиком, исходя из анализа (мониторинга) рыночных цен на каждый из закупаемых товаров. Ценовое предложение предлагалось ООО «Кармента», исходя из среднерыночных цен, для участия в аукционе №0351200002917000009 проводился анализ рынка и себестоимости товаров, условий их поставки. Понижение цены ниже чем, на 66,00% означало бы для поставщика отсутствие возможности получить прибыль от осуществления хозяйственной деятельности, учитывая, что цель создания ООО «Кармента», как коммерческой организации - получение прибыли от поставки продуктов консервированных продуктов питания (мясные консервы, мясосодержащие);
- отказа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке в материалах дела и проверки не установлено;
- определения общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке в материалах дела и проверки не установлено;
- иных обстоятельств, создающих возможность для ООО «Кармента» или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке в материалах дела и проверки не установлено.
Таким образом, по мнению ответчика, ни один из признаков ограничения конкуренции ООО «Кармента» при участии в электронном аукционе № 0351200002917000009 УФАС по Новосибирской области не устанавливался и материалами проверки не подтверждается. В связи с этим выявление и вменение УФАС по Новосибирской области нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ООО «Кармента» является необоснованным (по мнению ответчика).
Заказчик - МКД ОУ города Новосибирска «Детский сад № 6 «Остров детства» общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением социально-личностного развития детей» проводило электронный аукцион № 0351300120617000012 на организацию поставки мяса для нужд МКДОУ д/с № 6. Начальная (максимальная) цена контракта составила 456 300 руб. 00 коп. Дата публикации аукциона - 23.11.2017 г.
ООО «Кармента» выражает свою позицию относительно участия ИП Кошельченко В.Ю. в данном аукционе, основываясь на информации из итогового Протокола, размещенного на сайте http://www.zakupki.gov.ru.
В указанном аукционе приняли участие 8 организаций. При этом заявки 4 из них были признаны не соответствующим требованиям ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок». В итоговом Протоколе аукциона отображены ценовые предложения следующих организаций: ИП Кошельченко В.Ю., ООО «НовосибТорг», ООО «Мясосбыт», ООО ГК «МЯСО-ТОРГ».
В Определении от 10.03.2020 г. на л.9 указано, что ИП Кошельченко В.Ю. ценовые предложения не подавались. Однако это не соответствует действительности. По данным итогового Протокола ценовое предложение ИП Кошельченко В.Ю. составило 381 010 руб. 50 коп. То есть снижение от НМЦК составило 16,50%, что не является минимальным согласно ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок». Однако снижение от НМЦК иных участников аукциона оказалось большим, а победителем признано ООО «НовосибТорг» (снижение НМЦК на 23,50%).
ООО «Кармента» считает, что действия ИП Кошельченко В.Ю. при участии в электронном аукционе № 0351300120617000012 не привели и не могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, поскольку снижение цены НМЦК было больше минимального, предусмотренного законом. Кроме того, не произошло сокращения участников аукциона (изначально было 8, затем 4) или отказа субъектов от самостоятельных действий на товарном рынке, ИП Кошельченко В.Ю. не является победителем данного аукциона.
Учитывая вышеизложенное, ни одно из условий в отдельности и все условия в совокупности, необходимые для установления признаков нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона «О защите конкуренции», антимонопольным органом в отношении группы лиц в составе ООО «Кармента», ИП Кошельченко В.Ю. не были установлены.
В действиях группы лиц в составе ООО «Кармента», ИП Кошельченко В.Ю. при участии в электронных аукционах № 0351100003119000015, № 0851600003518000157, № 0351200002917000009, № 0351300120617000012 не прослеживается единое поведение, согласованные действия с целью повышения, снижения или поддержания цен на торгах. Во всех случаях разные временные рамки подачи ценовых предложений, разные электронные адреса при регистрации на электронных площадках, разный процент снижения НМЦК (0,50%, 14,00%, 66,00%, 16,50%), разные победители.
Факты использования одного IP-адреса (л. 1 Определения) формально не нарушают ни одного требования законодательства, в том числе ни одного требования ФЗ «О защите конкуренции». И не могут служить главным и единственным доказательством наличия, запрещенного антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами.
Ответчик в своих возражениях приводит отвлечённое суждение о том, что отвечая на вопрос «установлено ли УФАС по Новосибирской области наличие запрещенного соглашения между группой лиц в составе ООО «Кармента», ИП Кошельченко В.Ю. и иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу (приобретение) товаров на одном с ООО «Кармента», ИП Кошельченко В.Ю. товарном рынке, нельзя однозначно ответить «Да, установлено».
ИП Митрофанова Л.Н. представила следующие пояснения (вх. № 5732 от 06.04.2020г.).
Основным и единственным доводом УФАС о наличии между ИП Митрофановой Л.Н. и указанными ранее лицами антиконкурентного соглашения является совпадение ip-адреса, с которого осуществлялось участие в торгах и использование банковского онлайн-клиента (<...>).
В тоже время, такие сведения, как ip-адрес, не носят характер индивидуальных и не являются идентификационными данными лица, поскольку вход в программу банковского обслуживания/торговую площадку может быть осуществлен из общих точек доступа к Интернету (Wi-Fi).
Таким образом, совпадение ip-адресов может указывать только о выходе в интернет с близкорасположенной территории, например, когда офисы нескольких организаций располагаются рядом в рамках одного офисного центра (здания) и фактически пользуются услугами одного интернет- провайдера в виде беспроводной сети.
Такая практика является распространенной, поскольку интернет-провайдеры для получения большей прибыли при меньших затратах предлагают своим клиентам беспроводные решения организации доступа в Интернет, которые позволяют при организации меньшего количества точек входа в Интернет (ip-адресов) дать доступ в Интернет большему количеству пользователей.
Соответственно, в отсутствие каких-либо иных доказательств, сам по себе факт совпадения IP- адреса ИП Митрофановой Л.Н. и иных указанных в Определении лиц не подтверждает существование какого-либо антиконкурентного соглашения между ИП Митрофановой Л.Н. и указанными лицами.
Среди всех аукционов, перечисленных в Определении, ИП Митрофанова В.Л. указана только в одном: аукцион № 0351300120617000012.
В данном аукционе победителем была признана организация ООО «Новосиб-Торг», которая не перечислена в Определении в качестве организации, в отношении которой УФАС по Новосибирской области усматривает признаки участие в антиконкурентном соглашении.
Снижение цены в рамках данного аукциона составило 23,5 % по сравнению с начальной максимальной ценой контракта. На участие в аукционе были поданы заявки от 8 участников. Ценовые предложения были поданы от 4 участников.
Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что аукцион № 0351300120617000012 был проведен надлежащим образом и в конкурентных условиях, соответствующих нормальной практике проведения государственного закупок.
Ни ИП Митрофанова Л.Н., ни иные участники данного аукциона не совершили каких-либо действий, способных привести к ограничению конкуренции, в том числе:
- не произошло сокращения числа участников данного аукциона (в нем могло участвовать любое лицо, соответствующее требованиям, установленным в извещении о проведении аукциона), как ранее указано, было подано 8 заявок;
- не произошло завышения или поддержания цены контракта при проведении аукциона, либо какого-либо необоснованного занижения цены, не соответствующего практике честной конкуренции. Цена, по которой был определен победитель аукциона не содержит признаков демпинга;
- не осуществлялось действий, создающих возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия проведения аукциона. Все участники находились в равных условиях, установленных Заказчиком и законодательством о контрактной системе.
В Определении УФАС по Новосибирской области отсутствуют содержательное обоснование причин, по которым ИП Митрофановой Л.Н. вменяется участие в антиконкурентном соглашении в отношении иных государственных закупок, указанных в определении УФАС по Новосибирской области, в большинстве из которых ИП Митрофанова Л.Н. даже не участвовала.
Изложенные обстоятельства, по мнению ИП Митрофановой Л.Н., свидетельствуют о том, что ИП Митрофанова Л.Н. не участвовала в каких-либо антиконкурентных соглашениях в отношении участия в государственных закупках, перечисленных в Определении.
ООО «Торгсиб» представило следующие пояснения (вх. № 6184э от 09.04.2020г.)
Согласно п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в Определении о назначении дела № 054/01/11-370/2020 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению (далее «Управление», «Определение») сделало заключение о наличии признаков нарушения вышеуказанной нормы, выразившееся в заключении ООО «ТОРГСИБ» картельного соглашения с ООО «КЛИО», ИП Митрофановой Л.Н, ИП Кудиновой А.В., ИП Реповым А.В. и группой лиц в составе ООО «Кармента», ИП Кошельченко В.Ю.
Однако, исходя из текста Определения, ООО «ТОРГСИБ» участвовало только в одном аукционе № 0851200000617003062 и одержало победу. В данном аукционе участвовала только ИП Кудинова А.В. по информации, указанной в Определении. Информация о третьем участнике обезличена в Протоколе аукциона.
Таким образом, утверждение Управления о том, что ООО «ТОРГСИБ» заключило картельное соглашение со всеми организациями, перечисленными в Определении, входит в противоречие с материалами дела.
Использование одного IP-адреса при подаче заявки по указанному аукциону не может свидетельствовать о заключении картельного соглашения с целью поддержания цен на торгах.
Согласно Разъяснению ФАС России №3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.
Прямых доказательств Управление в материалах дела не приводит.
К косвенным доказательствам ФАС России обычно относит:
- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;
- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;
- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;
- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.
Из приведенных косвенных доказательств Управлением установлено только одно: использование участниками торгов одного и того же ip-адреса при подаче заявок. Указанное обстоятельство не носит характер совокупности косвенных доказательств.
Участие ООО «ТОРГСИБ» в указанном Управлением аукционе не создало каких-либо преимуществ или препятствий другим участникам этого аукциона (ИП Кудиновой А.В.) и/или иным лицам. Иных лиц, пострадавших или получивших какие-либо преимущества, Управлением не установлено. Также Управлением не установлено, какие преимущества получили лица ООО «КЛИО», ИП Митрофановой Л.Н, ИП Кудиновой А.В., ИП Реповым А.В. и группой лиц в составе ООО «Кармента», ИП Кошельченко В.Ю.
Таким образом, действия (поведение) ООО «ТОРГСИБ» в описываемых аукционах не могут нарушать п.2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
ООО «КЛИО» предоставило следующие пояснения (вх. № 6026э от 08.04.2020г.).
В Определении УФАС по Новосибирской области указано, что ООО «КЛИО» нарушило пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», заключив антиконкурентное соглашение с ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофановой Л.Н, ИП ИП Кудиновой А.В., ИП Реповым А.В. и группой лиц в составе ООО «Кармента», ИП Кошельченко В.Ю., для участия в электронных аукционах № 0851600003518000157, № 0351100003119000015 и № 0551100000117000019.
ООО «КЛИО» считает, что при участии в вышеупомянутых аукционах не было допущено нарушений закона, велась честная борьба, и победителем был признан тот участник, чье ценовое предложение было ниже, чем ООО «КЛИО». ООО «КЛИО» не является победителем ни в одном из указанных аукционов №0851600003518000157, № 0351100003119000015 и № 0551100000117000019.
Аукцион № 0851600003518000157.
Объектом закупки данного аукциона была поставка продуктов питания. В аукционе также приняли участие ООО «Кармента», ООО «Партнер». ООО «КЛИО» было подано ценовое предложение на 5,50% ниже НМЦК, в связи с чем последнее могло быть признано победителем. Но по итогам рассмотрения вторых частей заявок ООО «КЛИО» не было допущено к дальнейшей борьбе.
Аукцион № 0351100003119000015.
Объектом закупки данного аукциона была поставка яйца куриного столового. В аукционе также приняло участие ООО «Кармента». Аукцион проходил в форме запроса котировок, то есть каждый участник подавал ценовое предложение, о котором другие участники знать не могли. ООО «КЛИО» было подано ценовое предложение, совпадающее с НМЦК аукциона, поскольку поставка яиц, по мнению участника, могла быть осуществлена по цене, определенной изначально Заказчиком, которая соответствовала среднерыночной. Другим участником аукциона была предложена более низкая цена, чем НМЦК. В связи с этим ООО «КЛИО» не было признано победителем.
Аукцион № 0551100000117000019.
Объектом закупки данного аукциона были поставка мясной продукции. В аукционе также приняли участие ИП Репов А.В., ООО «ВЕЛИТОН», ООО «БИНКОМ», ООО «АНИСА-К», и еще одна компания, данные о которой обезличены в протоколе аукциона, и заявка которой была признана не соответствующей ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». ООО «КЛИО» было подано ценовое предложение на 36,50% ниже НМЦК. Однако еще два участника подали предложения ниже, чем ООО «КЛИО». Победителем признано «ВЕЛИТОН».
Согласно ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» информация о проведении электронных аукционов является открытой, доступной и размещается на сайте http://www.zakupki.gov.ru.
Для участия в аукционе необходимо соответствовать указанным в объявлении об аукционе требованиям. ООО «КЛИО», также, как и иные участники аукционов №0851600003518000157 (2 участника), №0351100003119000015 (1 участник) и №0551100000117000019 (6 участников), узнавало о проведении аукционов с сайта и подавало заявки и ценовые предложения согласно требованиям ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
ООО «КЛИО» считает, что при участии в трех указанных выше аукционах, подавая ценовые предложения в силу возможностей своей компании на исполнение того или иного контракта, стараясь всегда идти на максимально возможное снижение НМЦК, что является приоритетным при участии в государственных закупках и соответствует сути их проведения, ООО «КЛИО» не было допущено нарушений закона, которые бы привели к вменению последнему признаков заключения антиконкурентного соглашения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В остальных аукционах, указанных в Определении УФАС по Новосибирской области от 10.03.2020г., ООО «КЛИО» не принимало участия, с другими лицами не заключало никаких устных или письменных соглашений. В виду этого пояснить ничего не может.
В ходе анализа и сопоставления представленных сведений, фактов, обстоятельств дела, а также пояснений лиц, участвующих в рассмотрении дела установлено следующее.
В адрес электронных торговых площадок (далее - ЭТП) были направлены запросы информации с целью установления перечня торгов, в которых принимали участие следующие хозяйствующие субъекты:
- ИП Кошельченко <...> (ИНН 540413146089);
- ООО «Кармента» (ИНН 5403144477).
В ходе анализа данных с электронных торговых площадок действия, которые могли бы указывать на нарушения антимонопольного законодательства установлены со стороны ИП Кошельченко <...> (ИНН 540413146089) и ООО «Кармента» (ИНН 5403144477).
Кроме того, в ходе анализа сведений установлено, что данные хозяйствующие субъекты, а также ООО «Торгсиб» (ИНН 5404467738) и ООО «КЛИО» (ИНН 5404030514), ИП Митрофанова <...> (ИНН 540420575699), ИП Кудинова <...> (ИНН 540425200005), ИП Репов <...> (ИНН 540433903932) при подаче заявок и ценовых предложений используют один и тот же IP-адрес.[1]
Общество с ограниченной ответственностью «Кармента» (ИНН 5403144477, место нахождения: 630073, Новосибирская обл., г. Новосибирск, проспект Карла Маркса, д. 57 офис 318, далее – ООО «Кармента»).
По состоянию на 17.02.2020 директором <…> (ИНН 540418553899). Учредителем с долей в уставном капитале ООО «Кармента» в размере 78,57% является <…>/.
В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, указанным в пунктах 1-9 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с частью 7 Закона о защите конкуренции положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.
Следовательно, условия о допустимости соглашений, установленные в части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на вышеуказанных хозяйствующих субъектов распространяются.
Общество с ограниченной ответственностью «Торгсиб» (ИНН 5404467738, место нахождения: 630087, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Немировича-Данченко, д. 167 офис 315 Б, далее – ООО «Торгсиб»).
По состоянию на 17.02.2020 директором и учредителем со 100% в уставном капитале ООО «Торгсиб» является <…> (ИНН 541006999206).
Общество с ограниченной ответственностью «КЛИО» (ИНН 5404030514, место нахождения: 630054, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Тихвинская, д. 1 офис 5, далее – ООО «КЛИО»).
По состоянию на 17.02.2020 директором ООО «КЛИО» является <...> (ИНН 540112058985), учредителем с долей 100% в уставном капитале является <…>.
ИП <…> (ИНН 540420575699) зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 24.08.2017г. Дата прекращения деятельности в качестве индивидуального предпринимателя 02.04.2020г.
ИП <…> (ИНН 540433903932) зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 10.02.2015г. Дата прекращения деятельности в качестве индивидуального предпринимателя 27.03.2018г.
ИП <…> (ИНН 540425200005) зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 01.10.2015г. Дата прекращения деятельности в качестве индивидуального предпринимателя 27.03.2018г.
Таким образом, ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофанова Л.Н., ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В., и группа лиц в составе ООО «Кармента» и ИП Кошельченко <...> не входят в одну группу лиц по основаниям, указанным в частях 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Следовательно, условия о допустимости соглашений, установленные в части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на данные хозяйствующие субъекты не распространяются, и при участии в конкурсных процедурах данные хозяйствующие субъекты должны соблюдать требование пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
В ходе рассмотрения обращения в адрес электронных торговых площадок (далее - ЭТП) были направлены запросы информации. При анализе вышеуказанных сведений было установлено, что ООО «Кармента» и ООО «КЛИО» принимали совместное участие в торгах за период с 2017 год по июнь 2019 года на ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ» и ЭТП ООО «РТС-Тендер».
По результатам исследования электронных аукционов при проведении закупочных процедур на ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ» было установлено, что в двух электронных аукционах ООО «Кармента» и ООО «КЛИО» принимали совместное участие № 0851600003518000157 и № 0351100003119000015.
Согласно единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) извещение № 0851600003518000157 было размещено 23.03.2018 на Поставку продуктов питания (бакалея), размещение осуществило МУНИЦИПАЛЬНОЕ КАЗЁННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "ЦЕНТР ЗАКУПОК И МАТЕРИАЛЬНО-ТЕХНИЧЕСКОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ КАРАСУКСКОГО РАЙОНА НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ".
НМЦ контракта– 2 062 118,09 руб.
В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона на участие было подано 3 заявки: ООО «КЛИО», ООО «ПАРТНЕР», ООО «КАРМЕНТА».
Ценовые предложения о цене контракта составили:
ООО «КЛИО» - 1 948 701,60 руб.;
ООО «ПАРТНЕР» - 1 959 012,19 руб.;
ООО «КАРМЕНТА» - 2 051 807,50 руб.
На основании пункта 1 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ («О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон о контрактной системе) заявка участника ООО «КЛИО» признана не соответствующей требованиям.
Контракт заключен с ООО «ПАРТНЕР».
Извещение о проведении запроса котировок в электронной форме № 0351100003119000015 в ЕИС было размещено 13.03.2019 на поставку яйца куриного пищевого столового 2 категории ГОСТ 31654-2012, НМЦ – 149 310 руб. Было подано две заявки: ООО «КАРМЕНТА» и ООО «КЛИО».
Ценовые предложения о цене контракта составили:
ООО «КЛИО» - 149 310,00 руб.;
ООО «КАРМЕНТА» - 127 980,00 руб.
Контракт заключен с ООО «КАРМЕНТА».
По результатам исследования электронной информации при проведении закупочных процедур на ЭТП ЗАО «Сбербанк-АСТ» было установлено, что в двух электронных аукционах ООО «Кармента» и ООО «КЛИО» принимали совместное участие и при этом подавали заявки на участие и ценовые предложения с одного и того же IP-адреса.
Таблица 1
|
Реестровый номер торгов |
Полное наименование участника |
Телефон |
|
IP адреса (подача заявки) |
IP адреса (подача ценовых предложений) |
|
0851600003518000157 |
ООО "КАРМЕНТА" |
73833534440 |
<...> |
[02.04.2018 03:44 IP=<...>]; [06.04.2018 07:25 IP=<...>]; [30.03.2018 11:43 IP=<...>]; |
IP= <...> |
|
ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КЛИО" |
<...> |
<...> |
[02.04.2018 03:45 IP=<...>]; [06.04.2018 07:27 IP=<...>]; [06.04.2018 07:29 IP=<...>]; [06.04.2018 07:31 IP=<...>]; [06.04.2018 07:33 IP=<...>]; [06.04.2018 07:36 IP=<...>]; |
IP= <...> |
|
|
0351100003119000015 |
ООО "КЛИО" |
<...> |
<...> |
[26.03.2019 12:02 IP=<...>]; [26.03.2019 12:04 IP=<...>]; [27.03.2019 05:32 IP=<...>]; [27.03.2019 05:39 IP=<...>]; |
Ценовые не подавались так как процедура - запрос котировок в электронной форме |
|
ООО "КАРМЕНТА" |
73833534440 |
<...> |
[20.03.2019 10:55 IP=<...>]; [27.03.2019 12:31 IP=<...>]; |
Ценовые не подавались так как процедура - запрос котировок в электронной форме |
Установлено, что ООО «КАРМЕНТА» и ООО «КЛИО» на участие в вышеуказанных электронных конкурсах подавали заявки со следующего IP-адреса: <...>[2].
В таблице 2 представлено поведение хозяйствующих субъектов в ходе проведения электронного аукциона № 0851600003518000157.
Таблица 2
|
Номер извещения |
Участник |
Предложенная цена |
IP адрес |
Статус заявки |
|
0851600003518000157 |
ООО "КАРМЕНТА" |
2051807,5 |
<...> |
заявка принята |
|
Общество с Ограниченной ответственностью «ПАРТНЕР» |
2041496,91 |
<...> |
заявка принята |
|
|
ООО "КЛИО" |
2031186,32 |
<...> |
Заявка отклонена по 2м частям |
|
|
ООО «ПАРТНЕР» |
2020875,73 |
<...> |
заявка принята |
|
|
ООО "КЛИО" |
2010565,14 |
<...> |
Заявка отклонена по 2м частям |
|
|
ООО «ПАРТНЕР» |
2000254,55 |
<...> |
Заявка принята |
|
|
ООО «КЛИО» |
1989943,96 |
<...> |
Заявка отклонена по 2м частям |
|
|
ООО «ПАРТНЕР» |
1979633,37 |
<...> |
Заявка принята |
|
|
ООО «КЛИО» |
1969322,78 |
<...> |
Заявка отклонена по 2м частям |
|
|
ООО «ПАРТНЕР» |
1959012,19 |
<...> |
Заявка принята |
|
|
ООО «КЛИО» |
1948701,6 |
<...> |
Заявка отклонена по 2м частям |
ООО «КЛИО» и ООО «КАРМЕНТА» подавали первые части своих заявок на участие в электронном аукционе в соответствии с требованиями документации и закона, а также в установленные сроки, таким образом, у Заказчика отсутствовали основания для их отклонения. При этом участники в соответствии с порядком, установленным Федеральным закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», также знали и о необходимости формирования каждой из двух частей, поданной ими заявки, в том числе и о необходимости прикладывать к заявке документы и сведения, по которым Единой комиссией принимается двухэтапное решение.
По результатам исследования электронных аукционов при проведении закупочных процедур на ЭТП ООО «РТС-Тендер» было установлено, что в четырех электронных аукционах ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофанова Л.Н., ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В., и группа лиц в составе ООО «Кармента» и ИП Кошельченко <...> принимали совместное участие.
Согласно единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) извещение № 0351200002917000009 было размещено 20.03.2017 на поставку консервированных продуктов питания (мясные консервы, мясосодержащие).
Заказчик государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области «Новосибирский областной клинический противотуберкулезный диспансер».
НМЦ контракта – 2 019 025,43руб.
В единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) извещение № 0351300120617000012 было размещено 23.11.2017 на поставку мяса для нужд МКДОУ д/с № 6.
Заказчик муниципальное казенное дошкольное образовательное учреждение города Новосибирска «Детский сад № 6 "Остров детства» общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением социально-личностного развития детей».
НМЦ контракта - 456 300,00 руб.
В единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) извещение № 0551100000117000019 было размещено 17.04.2017 на поставку мясной продукции. Заказчик федеральное казенное предприятие «Анозит».
НМЦ контракта - 4 677 984,20 руб.
В единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) извещение № 0851200000617003062 было размещено 17.07.2017 на оказание услуг по приготовлению лечебного питания. Заказчик государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы».
НМЦ контракта 81 060 320 руб.
Таблица 3
|
Реестровый номер торгов |
Полное наименование участника |
Телефон |
IP адреса (подача заявки) |
IP адреса (подача ценовых предложений) |
|
0351200002917000009 |
ООО «КАРМЕНТА» |
73833534440 |
IP=<...> |
IP=<...> |
|
ИП Кудинова <...> |
<…> |
IP= <...> |
IP=<...> |
|
|
0351300120617000012 |
ИП Митрофанова <...> |
<…> |
IP= <...> |
- |
|
ИП КОШЕЛЬЧЕНКО <...> |
<…> |
IP= <...> |
- |
|
|
0551100000117000019 |
ООО «КЛИО» |
<...> |
IP=<...> |
IP=<...> |
|
ИП Репов <...> |
<…> |
IP=<...> |
IP=<...> |
|
|
0851200000617003062 |
ООО «Торгсиб» |
<...> |
IP=<...> |
IP=<...> |
|
ИП Кудинова <...> |
<…> |
IP=<...> |
Ценовые не подавались |
Установлено, что ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофанова Л.Н., ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В., и группа лиц в составе ООО «Кармента» и ИП Кошельченко <...> на участие в вышеуказанных электронных конкурсах подавали заявки со следующего IP-адреса: <...>[3].
При анализе поведение хозяйствующих субъектов в ходе проведения электронного аукциона № 0851200000617003062 установлено следующее.
Заявки подали 3 участника ООО «ИННОПРАКТИКА», ООО «ТОРГСИБ» и ИП Кудинова <...>
Право на участие в торгах ООО «ИННОПРАКТИКА» и ИП Кудинова <...> не реализовано.
Заявка ООО «ТОРГСИБ» признана соответствующей и с обществом заключен контракт.
ООО «ТОРГСИБ» и ИП Кудинова <...> подавали первые части своих заявок на участие в электронном аукционе в соответствии с требованиями документации и закона, а также в установленные сроки, таким образом, у Заказчика отсутствовали основания для их отклонения. При этом участники в соответствии с порядком, установленным Федеральным закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», также знали и о необходимости формирования каждой из двух частей, поданной ими заявки, в том числе и о необходимости прикладывать к заявке документы и сведения, по которым Единой комиссией принимается двухэтапное решение.
Подавая заявки на участие участники аукционов несут расходы, связанные с внесением обеспечения заявок. Поскольку участие в электронном аукционе требует определенных материальных затрат хозяйствующих субъектов, отсутствие победы на торгах приводит к возникновению убытков у проигравших участников торгов. В свою очередь, для организаций участие в открытом электронном аукционе без конкурентной борьбы и цели заключения государственного контракта является экономически нецелесообразным.
Добросовестный участник, внеся денежные средства в качестве обеспечения заявки и подав ее, ставит перед собой цель победить в торгах и заключить по итогам их проведения контракт. Таким образом, ознакомившись с документацией, участник при желании одержать победу в первую очередь готовит заявку (обе ее части) в соответствии с установленными требованиями
При этом участнику также известно, что в случае, если поданная заявка не будет соответствовать требованиям документации, то ему будет отказано в допуске к участию в торгах. Следовательно, сам факт подачи заявки заведомо несоответствующей требованиям документации свидетельствует об отсутствии у такого участника интереса к победе в торгах.
При этом поведение ООО «КАРМЕНТА» и ООО «КЛИО» в ходе проведения электронного аукциона может свидетельствовать о попытке применения схемы «ТАРАН», так как ООО «КЛИО» заведомо зная, что заявка не соответствует требованиям аукционной документации ведет конкурентную борьбу с добросовестным участником ООО «ПАРТНЕР».
Возможная цель реализации предполагаемой схемы - заставить добросовестных участников аукциона отказаться от конкурентной борьбы и дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по максимально возможной цене.
Однако в указанном случае, принцип применения схемы «таран» модифицирован, так как предполагаемые участники картеля не заключили контракт по выгодной для них цене, однако привели к снижению цены контракта для добросовестного участника.
Таким образом, общая начальная (максимальная) цена всех закупок на которых действовали участники предполагаемого антиконкурентного соглашения составляет: 90 425 057,7 рублей.
Из них:
ООО «Кармента» приняло участие в следующих аукционах:
- 085160000351800157 (НМЦ контракта 2 062 118,09 руб.);
- 0351100003119000015 (НМЦ контракта 149 310 руб.). Контракт заключен с ООО «Кармента» на сумму 127 980,00 руб.;
- 0351200002917000009 (НМЦ контракта 2 019 025,43 руб.). Контракт заключен с ООО «Кармента» на сумму 694 923,50 руб.
Общая сумма контрактов, заключенных ООО «Кармента» составляет 822 903,5 рублей.
ООО «КЛИО» приняло участие в следующих аукционах:
-085160000351800157 (НМЦ контракта 2 062 118,09 руб.);
-0351100003119000015 (НМЦ контракта 149 310 руб.);
-0551100000117000019 (НМЦ контракта 4 677 984,20 руб.).
Контракты по итогам закупок с ООО «КЛИО» не заключались.
ООО «ТоргСиб» приняло участие в аукционе 0851200000617003062 (НМЦ контракта 81 060 320 руб.).
Контракт заключен с ООО «ТоргСиб» на сумму 86 315 385,90 руб.
ИП Кудинова <...> принимала участие в следующих аукционах:
-0351200002917000009 (НМЦ контракта 2 019 025,43 руб.);
-0851200000617003062 (НМЦ контракта 81 060 320 руб.).
Контракты по итогам закупок с ИП Кудиновой А.В. не заключались.
ИП Митрофанова Людмила Николаевна приняла участие в аукционе № 035130012067000012 (НМЦ контракта 456 300 руб.). Контракт по итогам аукциона с ИП Митрофановой Л.Н. не заключен.
ИП Кошельченко <...> приняла участие в аукционе № 035130012067000012 (НМЦ контракта 456 300 руб.). Контракт по итогам аукциона с ИП Кошельченко В.Ю. не заключен.
ИП Репов <...> принял участие в аукционе № 0551100000117000019 (НМЦ контракта 4 677 984,2 руб.). Контракт по итогам аукциона с ИП Реповым А.В. не заключен.
Общая сумма контрактов, заключенных участниками картеля ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофанова Л.Н., ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В. и группой лиц в составе ООО «Кармента» и ИП Кошельченко <...> составляет 87 138 289,4 руб.
Переходя к квалифицирующей части вменения состава вины Комиссия антимонопольного органа отмечает следующее.
В адрес Новосибирского УФАС России, поступила информация ООО «Авантел» о принадлежности IP-адреса <...>(вх. № 6969 от 19.07.2019)[4].
Согласно представленным сведениям, IP-адрес <...>закреплен за ООО «КАРМЕНТА» в рамках договора об оказании услуг связи № 0275-15/у от 01.03.2015.
Услуги подключены по адресу: 630024, г. Новосибирск, ул. Бетонная, 6/1.
На основании указанных данных можно сделать вывод о том, что ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофанова Л.Н., ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В., и группа лиц в составе ООО «Кармента» и ИП Кошельченко <...> осуществляли подачу заявок и ценовых предложений по одному адресу, принадлежащиму ООО «Кармента» о чем свидетельствует указанный IP-адрес, который принадлежит ООО «КАРМЕНТА».
Являясь самостоятельными хозяйствующими субъектами с различным местом нахождения (юридическими и фактическими адресами), при ведении своей хозяйственной деятельности использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса.
В ходе рассмотрения заявления также проанализирована информация, представленная Сибирским банком ПАО «Сбербанк» (вх. № 5668 от 14.06.2019)[5].
Согласно представленным сведениям у ООО «КАРМЕНТА», ООО «КЛИО» и ИП Кошельченко <...> открыты следующие расчетные счета в ПАО «Сбербанк»:
|
ИП Кошельченко <...> |
ООО «КАРМЕНТА» |
ООО «КЛИО» |
|
|
Номер счета |
<...> |
<...> |
<...> |
|
<...> |
<...> |
<...> |
|
|
<...> |
<...> |
В ответ на запрос ПАО «Сбербанк» представлен протокол сеансов связи с использованием системы «Сбербанк Бизнес Онлайн» за период с 01.01.2017 по 13.06.2019 по указанным счетам[6]. При подключении клиента к системе «Сбербанк Бизнес Онлайн» клиент самостоятельно производится установка программного обеспечения, полученного на сайте Банка, генерация криптографических ключей, создание ключевых дискет и формирование электронного запроса на сертификаты ключей.
При анализе данных предоставленных ПАО «Сбербанк», установлено, что ООО «КАРМЕНТА», ИП Кошельченко <...> и ООО «КЛИО» в период с 01.01.2017 по 13.06.2019 осуществляли авторизацию в системе «Сбербанк Бизнес Онлайн» с IP-адреса <...>, который закреплен за ООО «КАРМЕНТА».
Новосибирским УФАС России проведен также анализ банковских операций и взаиморасчетов между ООО «КАРМЕНТА» и ООО «КЛИО», в ходе которого установлено, что между данными хозяйствующими субъектами прослеживаются экономико-хозяйственные связи, так как осуществляются взаиморасчеты по договорам поставки, купли-продажи, аренды помещений и договорам займа.
Например, <…>/
Анализ сведений о банковских операциях ООО «КЛИО» также показал, что между ИП Кошельченко <...> и ООО «КЛИО» осуществляются денежные транзакции в виде договоров поставки и займов в период с 01.01.2017 по 13.06.2019.
Например, <…> и другие.
Учитывая тот факт, что ИП Кошельченко <...> и ООО «КАРМЕНТА» являются группой лиц, возможно предположить, что ООО «КЛИО» и группа лиц в составе ИП Кошельченко <...> и ООО «КАРМЕНТА» имеют общие финансово-хозяйственные связи.
В ходе анализа полученных данных, а также открытых источников, а также единой информационной системы в сфере закупок антимонопольным органом установлено, что ООО «КАРМЕНТА» использует почтовый сервис ООО «Сеть городских порталов» и электронный почтовый ящик «<...>». В свою очередь, ООО «КЛИО» использует электронный почтовый ящик «<...>».
Согласно представленным данным ООО «Сеть городских порталов» (вх. № 3753 от 19.04.2019)[7] пользователь «<...>» в период с 01.01.2017 по 09.04.2019 осуществлял авторизацию в почтовом сервисе, используя IP адрес <...>.
В адрес Новосибирского УФАС России ООО «Интернет технологии» (вх. № 5691 от 14.06.2019) также представило информацию об авторизации пользователя «<...>» и «<...>» в электронном почтовом сервисе, согласно представленным данным пользователи «<...>» и «<...>» осуществляли авторизацию с IP адреса <...>.
Антимонопольным органом был проведен анализ сведений об авторизациях пользователей электронных почтовых ящиков «<...>», «<...>», «<...>», осуществлен сравнительный анализ времени, даты и IP адресов, с которых вышеуказанные пользователи авторизировались в почтовых сервисных службах.
В ходе анализа ответов, можно сделать вывод о том, что пользователи электронных почтовых ящиков «<...>», «<...>», «<...>» осуществляли авторизацию с одного и того же IP-адреса: <...>(который, как установлено ранее, выделен абоненту ООО «КАРМЕНТА»), последние авторизации на момент предоставления ответа в почте указаны в таблице ниже.
|
Почтовый ящик |
Дата и время авторизации |
IP авторизации |
|
<...> |
2019-04-05 18:27:43 |
<...> |
|
<...> |
2019-06-06 12:30:51 |
<...> |
|
<...> |
2019-06-06 12:30:51 |
<...> |
В ходе исследования данных, представленных электронными торговыми площадками «РТС-тендер» и «Сбербанк АСТ» установлено, что хозяйствующие субъекты ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофанова Л.Н., ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В. и группа лиц в составе ООО «Кармента» и ИП Кошельченко <...> на разные электронные торги, связанные с поставкой продуктов питания, подают заявки и ценовые предложения с одного IP-адреса, выделенного ООО «КАРМЕНТА».
Как упоминалось ранее, анализ данных о банковских операциях показал, что ООО «Кармента» осуществляются расчеты с ООО «ТоргСиб» и ООО «КЛИО; ИП Кошельченко В.Ю. осуществлял расчеты с ООО «ТоргСиб»; ООО «Кармента» и ООО «КЛИО» в том числе, по договорам займа.
В ответ на запрос Новосибирского УФАС России ПАО «Сбербанк» представлен (вх. № 5668 от 14.06.2020г.) протокол сеансов связи с использованием системы «Сбербанк Бизнес Онлайн» за период с 01.01.2017 по 13.06.2019 по указанным счетам. При подключении клиента к системе «Сбербанк Бизнес Онлайн» клиент самостоятельно производится установка программного обеспечения, полученного на сайте Банка, генерация криптографических ключей, создание ключевых дискет и формирование электронного запроса на сертификаты ключей.
Таким образом, установлено, что ООО «КАРМЕНТА», ИП Кошельченко <...>, ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО» в период с 01.01.2017 по 13.06.2019 осуществляли авторизацию в системе «Сбербанк Бизнес Онлайн» с ip-адреса <...>, который закреплен за ООО «КАРМЕНТА».
Проведен также анализ банковских операций и взаиморасчетов между указанными хозяйствующими субъектами, в ходе которого установлено, что между данными хозяйствующими субъектами прослеживаются экономико-хозяйственные связи, так как осуществляются взаиморасчеты по договорам поставки, купли-продажи, аренды помещений и договорам займа.
По счетам ООО «КАРМЕНТА» прослеживаются следующие операции в отношении хозяйствующих субъектов (помимо прочих):
|
Реквизиты |
Сумма |
Назначение платежа |
||||
|
наименование |
ИНН/ КИО |
КПП |
номер |
по дебету |
по кредиту |
|
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
|
<…> |
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
|
<…> |
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
|
<…> |
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
|
<…> |
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
|
<…> |
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
|
<…> |
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
|
<…> |
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
800000.00 |
|
<…> |
|
ООО "КЛИО" |
5404030514 |
540401001 |
<...> |
315000.00 |
|
<…> |
|
ООО "КЛИО" |
5404030514 |
540401001 |
<...> |
440000.00 |
|
<…> |
|
ООО "КЛИО" |
5404030514 |
540401001 |
<...> |
570000.00 |
|
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
200000.00 |
|
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
400000.00 |
|
<…> |
По счетам ИП Кошельченко <...> прослеживаются следующие операции в отношении хозяйствующих субъектов, в частности:
|
Реквизиты |
Сумма |
Назначение платежа |
||||
|
наименование |
ИНН/ КИО |
КПП |
номер |
по дебету |
по кредиту |
|
|
ООО "Кармента" |
5403144477 |
540401001 |
<...> |
200000.00 |
|
<…> |
|
ООО "Кармента" |
5403144477 |
540401001 |
<...> |
290000.00 |
|
<…> |
|
ООО "Кармента" |
5403144477 |
540401001 |
<...> |
|
<…> |
<…> |
|
ООО "КЛИО" |
5404030514 |
540401001 |
<...> |
|
<…> |
<…> |
|
ООО "КЛИО" |
5404030514 |
540401001 |
<...> |
|
<…> |
<…> |
|
ООО "КЛИО" |
5404030514 |
540401001 |
<...> |
|
<…> |
<…> |
|
ООО "Кармента" |
5403144477 |
540401001 |
<...> |
510000.00 |
|
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
|
70000.00 |
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
129500.00 |
|
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
180000.00 |
|
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
230500.00 |
|
<…> |
|
ООО "ТоргСиб" |
5404467738 |
540401001 |
<...> |
280000.00 |
|
<…> |
Антимонопольным органом установлено (анализ ответов ЭТП, данных единой информационной системы в сфере закупок), что ИП Кошельченко <...> при осуществлении процессуально-значимых действий на ЭТП используют электронную почту «<...>», в свою очередь, ООО «Торгсиб» использует электронную почту «<...>».
В адрес Новосибирского УФАС России ООО «Интернет технологии» (вх. № 5691 от 14.06.2019) также представило информацию[8] об авторизации пользователей «<...>», «<...>» в электронном почтовом сервисе, согласно представленным данным пользователи «<...>», «<...>» осуществляли авторизацию с IP адреса <...>в период с 01.01.2017 по 06.06.2019.
Установлено также, что ООО «КЛИО» и ООО «Торгсиб» указывают один и тот же контактный телефон на ЭТП, а именно <...>.
Согласно данным ПАО «Ростелеком» телефонный номер <...> выделен по договору об оказании услуг связи № 44080 от 27.07.2006 ОАО ПЖТ «ЛУЧ» (в непо.
В рамках внеплановой проверки произведен осмотр территорий, помещений, документов и т.д. ООО «Кармента». По результатам осмотра, в соответствии с протоколом от 11.10.2019г. приобщены жесткие диски.
При исследовании жесткого диска установлено, что в папке «рабочее место 2», скопированной с рабочего компьютера ООО «Кармента» присутствуют вторые части заявок ИП Митрофановой Л.Н; ООО «КЛИО» и ООО «ТоргСиб».
Отчетом об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации № 2 от 01.04.2020г. на печать выведена часть документов[9].
Приложение № 1 к данному отчету содержит информацию из папки «05 апреля 2019». В данной папке содержатся следующие папки: «Кармента»; «котировки»; <…> (рисунок 1). В последней, содержится 2 часть заявки для участия в торгах на поставку масла сливочного (в том числе паспорт <…>; свидетельство о постановке на учет физического лица в налоговом органе <…>, что видно на рисунке 2.
Рисунок 1.
<…>
Рисунок 2.
<…>
Приложение №2 к данному отчету содержит информацию из папки «30 августа 2019». В данной папке содержатся следующие папки: «Кармента»; «ТоргСиб»; «Митрофанова» (рисунок 3). В последней, содержится 2 часть заявки для участия в торгах (в том числе паспорт <…>; свидетельство о постановке на учет физ.лица в налоговом органе <…>), что видно на рисунке 4.
Рисунок 3.
<…>
Рисунок 4.
<…>
Аналогичные факты установлены в Приложении № 3 и еще в более десяти папок, содержащихся в корневой папке «рабочий стол 2».
Кроме того, в одной из папок под названием «ик 15 яйцо Клио», содержащейся также в корневой папке «Рабочий стол 2» обнаружена папка с названием «КЛИО» (рисунок 5.). В ней содержится 2 часть заявки для участия в торгах (в том числе паспорт <…>), что видно на рисунке 6. Содержимое данной папке выведено на печать и является Приложением № 4 к упомянутому ранее отчету.
Рисунок 5.
Рисунок 6.
<…>
Также, в папке под названием «08 октября 2019», содержащейся также в корневой папке «Рабочий стол 2» обнаружена папка с названием «ТоргСиб» (рисунок 7.). В ней содержится 2 часть заявки для участия в торгах (в том числе паспорт <…>), что видно на рисунке 8. Содержимое данной папке выведено на печать и является Приложением №5 к данному отчету.
Рисунок 7.
<…>
Рисунок 8.
<…>
Кроме того, папки с названием «ТоргСиб» также встречаются еще в более десяти папок, в корневой папке «Рабочий стол 2».
Также при исследовании жесткого диска установлено, что в папке «рабочее место 1», скопированной с рабочего компьютера сотрудника ООО «Кармента» присутствуют файлы ИП Кудиновой А.В. и ИП Репова А.В.
Приложение № 9 содержит ответ на докладную записку ИП Репова А.В. в адрес директора МКОУ ДОД ГООЦ «Тимуровец».
Приложение №8 к данному отчету содержит информацию из папки «луковка». В данной папке обнаружены гарантийные письма <…>, что видно на рисунке 9.
Рисунок 9.
<…>
Таким образом, антимонопольным органом установлено, что должностные лица ООО «Кармента» располагают (располагали) документами, информацией всех ответчиков по настоящему делу. В том числе копии паспортов учредителей, учредительных документов и иных процессуально значимых для ведения хозяйственной деятельности сведений.
Кроме того, как указано выше ООО «Кармента» располагает (располагало) документами и сведениями об участии в ряде торгов всех ответчиков по настоящему делу.
Данные документы на рабочих компьютерах сотрудников ООО «Кармента» могут свидетельствовать о подготовке заявок на участие в торгах и иных документов для других хозяйствующих субъектов-конкурентов.
Фактически имея единую инфраструктуру, а также финансово-хозяйственные связи, ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофанова Л.Н., ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В. и группа лиц в составе ООО «Кармента» и ИП Кошельченко <...> являясь субъектами-конкурентами, действующими на одном товарном рынке, отказываются от конкурентной борьбы в интересах друг друга. Также в ходе рассмотрения дела представители ответчиков ООО «Кармента», ООО «Клио», ООО «Торгиб» затруднились однозначно отнести/не отнести данные юридические лица как конкурентов на товарном рынке.
Уточняя квалифицирующую часть вменяемого состава Комиссия антимонопольного органа указывает на тот факт, что отказ от конкурентной борьбы участниками картельного соглашения может быть компенсирован таким участникам в дальнейшем.
С учетом юрисдикционного порядка, установленного главой 9 Закона о защите конкуренции, получение какой-либо материальной выгоды участником соглашения, отказавшимся от конкурентной борьбы, не всегда может быть доказано антимонопольным органом в отсутствие у него статуса органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия и при высокой латентности всех осуществляемых в рамках картельного соглашения действий (фактически отказ от участия в закупке также может быть вменен как элемент реализации соглашения).
Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.
Из взаимосвязанных статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.
Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.
Признаки ограничения конкуренции сформулированы в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, не являются исчерпывающими при квалификации вменяемого состава.
Кроме того, с силу тех обстоятельств, что вменяемо нарушение является одним из наиболее тяжких в сфере антимонопольного применения, запрещающая норма федерального права содержит сослагательную диспозицию императивного запрета.
Так, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести повышению, снижению или поддержанию цен на торгах[10] (т.е. принятия мер антимонопольного реагирования достаточно угрозы их наступления).
Как обосновано, указывает Седьмой Арбитражный Апелляционный суд в Постановлении № А45-12373/2018, хозяйствующие субъекты, являясь отдельными юридическими лицами, выступали в торгах как самостоятельные участники, подавали заявки и принимали участие в аукционах, создавая видимость конкуренции, в дальнейшем осуществляли исполнение контрактов.
Как следует из разъяснений N 3 Президиума ФАС России, утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.
Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.
На практике к таким косвенным доказательствам относятся, в том числе:
- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;
- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;
- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;
- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения;
- анализ переписки лиц;
- стенограммы и расшифровки телефонных переговоров;
- иные другие сведения и факты.
Таким образом, Комиссия Новосибирского УФАС России приходит к выводам о том, что между ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофанова Л.Н., ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В. и группа лиц в составе ООО «Кармента» и ИП Кошельченко <...> заключено анти конкурентное соглашение (картель) целью которого является обеспечение победы определенным хозяйствующим субъектам при проведении электронных торгов.
Как установлено ранее, подача заявок, подача ценовых предложений, авторизация и использования электронных почтовых сервисов (в т.ч. для участия в торгах), совершение процессуально значимых действий на ЭТП, а также использование системы «Клиент-Банк» ответчиками по делу осуществлялось через единую цифровую инфраструктуру.
При этом использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия, как правило, осуществляются для достижения единой для всех цели. Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.
Следовательно, действия по использованию единой инфраструктуры, возможны исключительно в результате реализации достигнутых ответчиками договоренностей, направленных на достижение единой цели поддержания цен на торгах, путем устранения конкуренции;
Дополнительным доказательством, свидетельствующим об отказе в позиционировании себя как конкурентов на рынке служит заключение договоров поставки товаров и договоров займа между ответчиками (в упомянутой ранее части лиц).
Наличие признаков нарушения ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» также установлено актом Новосибирского УФАС России № 054/01/11/1/2020 по итогам внеплановой выездной проверки в отношении ООО «Кармента» от 10.01.2020 года.
В соответствии с ч. 7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Исходя из представленных данный, выявленные фактов и обнаруженных документов имеются основания полагать что группа лиц в составе ООО «Кармента» и ИП Кошельченко, а также отдельные хозяйствующие субъекты: ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофанова Л.Н., ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В. не ассоциируют себя как хозяйствующие субъекты- конкуренты.
Принимая настоящее Решение по делу Комиссией Новосибирского УФАС России всесторонне изучены материалы дела, поступившая информация от банковский и иных организаций, доводы лиц, участвующий в рассмотрении данного дела.
Комиссия не принимает во внимание часть доводов ответчиков по следующим основаниям.
На момент рассмотрения дела по существу представителем ООО «Кармента» <…> заявлен довод о том, что Новосибирским УФАС России не доказана идентичная модель поведения участников на торгах[11].
Данный довод не принимается на основании следующего.
В соответствии с обзором практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 1 июля 2018 года по 1 июля 2019 года), утвержденным протоколом Президиума ФАС России наличие антиконкурентного соглашения между Заказчиком и Обществом подтверждалось совокупностью доказательств, в том числе определенная модель поведения участников соглашения, выразившаяся в отмене Заказчиком закупок, проводимых конкурентным способом, по результатам которых Общество не могло быть признано победителем.
Таким образом, определенная модель поведения участников торгов является лишь возможным элементом вменения вины по тому или иному делу.
Участники картеля при осуществлении противоправных деяний могут как избрать ту или иную модель поведения на торгах, так и достигнуть противозаконной цели (попытаться достигнуть) с помощью иных инструментов.
Применение единой модели поведения на всех торгах не вменялось и не вменяется ответчикам по настоящему делу.
Кроме того, на момент вынесения Заключение представителем ООО «Кармента» <…> заявлен довод об отсутствии в решении причинно-следственной связи при доказывании вины по делу.
Данный довод не принимается во внимание в силу тех обстоятельств, что причинно-следственная связь между действиями (бездействием) ответчиков по делу, квалифицирующие признаки вины, возможность наступления неблагоприятных последствий были неоднократно описаны по тексту ранее принятого Заключения.
Вместе с тем, Комиссия антимонопольного органа находит допустимым раскрыть дополнительную квалификацию вменения вины.
Как неоднократно указывалось ранее, согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (т.е. для принятия мер антимонопольного реагирования достаточно угрозы их наступления).
Совместное участие в торгах хозяйствующих субъектов - не конкурентов (доказано материалами дела) может привести и приводит к наступлению неблагоприятных последствий для неограниченного круга лиц. Действия участников картеля при участие в торгах направлены на достижения целей антиконкурентного соглашения. Тот факт, что участникам картеля не удается победить в торгах или достичь других целей антиконкурентного соглашения не является основанием для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
Нормы антимонопольного законодательства направлены на защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц, общества и государства от неправомерных действий лиц при осуществлении торгов.
Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Комиссия Новосибирского УФАС России отмечает следующее существенно важно обстоятельство доказывании вины: федеральными нормами права не закреплен исчерпывающий перечень доказательств по факту картельного сговора.
Законом не установлен ни минимальный порог «набора» таких доказательств, ни максимальный. Каждое дело подлежит рассмотрению исходя из беспристрастного анализа всех особенностей и обстоятельств конкретного дела.
Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.
Таким образом, установление факты достижения прямых негативных последствий, равно как и прямой экономической выгоды для каждого из участников картельного сговора не подлежат доказыванию.
Резюмируя качественно-количественный состав доказательств по делу Комиссия Новосибирского УФАС России учитывает совокупность следующих обстоятельств:
- Использование идентичных ip-адресов для осуществления процессуально значимых действий в системе «Банк Клиент».
Фактически, шанс наступления таких последствий, когда добросовестный хозяйствующий субъект будет осуществлять авторизацию в банк-системе либо и действия с банковским счетом с использованием инфраструктуры конкурента ничтожен.
2) Наличие банковских переводов (операций по счетам) ответчиков (между участниками соглашения), свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в ведении хоздеятельности (в том числе аренда помещений и т.д.);
3) Фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
4) Взаимосвязь при осуществлении процессуально значимых действий на электронно-торговых площадках и центрах выдачи ЭЦП.
5) Результаты проведения внеплановой выездной проверки;
6) Иные обстоятельства по делу.
Существенно важным является тот факт, что сами вышеизложенные действия по отдельности не являются нарушением.
Действующими нормами права не запрещено наличие арендных правоотношений, трудоустройство лиц в нескольких организациях и т.д.
Комиссия антимонопольного органа указывает на безусловную совокупность всех перечисленных действий (бездействий), которая не позволяющих отнести действия ответчиков по делу как конкурентов по отношению друг к другу. Рассмотрение каждого из приведенных доказательств по отдельности не допустимо в рамках антимонопольного расследования.
При принятии настоящего Решения Комиссия Новосибирского УФАС России считает допустимым раскрыть протокол доказывания и вменения вины по рассматриваемому делу.
Так, для признания действий ответчиков по настоящему делу как создающие угрозу для общественно опасных последствий было установлено наличие следующих обстоятельств (по обстоятельствам данного дела):
- внешняя, «мнимая» самостоятельность юридических лиц;
- отказ от конкурентной борьбы на товарном рынке (установление тесных хозяйственных связей, общей инфраструктуры и прочих косвенных признаков);
- совместное участие в государственных (муниципальных) закупках (торгах), при этом факт наступления неблагоприятных последствий не является обязательным элементом квалификации, достаточно угрозы их наступления.
Именно совокупность вышеуказанных утверждений приводит (может привести) к неблагоприятным последствиям для состояния конкуренции при проведении торгов.
Правосудность вышеуказанного протокола доказывания и вменения вины подтверждена судебной практикой.
Так, Арбитражный суд Новосибирской области в своём Решении от 15.07.2020г. по делу № А45-36044/2019г. указывает, что для признания хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» достаточно применимо установление совокупности косвенных обстоятельств, когда: ответчики расположены по одному адресу (что позволяет им вести совместную деятельность, в том числе на торгах), наличие кадрового единства (совпадение исполнительного органа, главного бухгалтера) также указывает на то, что ответчики не считают себя конкурентами, и действуют согласованно; фактов ведения хозяйственной деятельности совместно (ответчики используют инфраструктуру, номера телефонов, доступ к сети интернет); между ответчиками осуществляются взаиморасчеты, что подтверждает наличие между ними устойчивой связи, в том числе финансовой.
При этом Суд указывает, что оценивать установленные антимонопольным органом обстоятельства как каждое в отдельности недопустимо, необходимо исходить из совокупности установленных антимонопольным органом обстоятельств и представленных доказательств.
Как неоднократно указывалось ранее, квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах.
При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (запрет «per se»).
Та ситуация, когда два хозяйствующих субъекта, являясь внешне самостоятельными игроками товарного рынка принимают участие в государственных (муниципальных) торгах, при этом фактически не являясь конкурентами несет потенциальную угрозу конкурентных соглашений.
Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.
Конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.
Как правомерно указано в Решении ФАС России по делу N 1-11-123/00-22-18 отказ от конкурентной борьбы рассматривается, в том числе, на основе совокупности собранных доказательств, в качестве тактики поведения с целью предоставления необоснованной возможности иным ответчикам участвовать в торгах в отсутствие конкурентной борьбы.
Отказ от конкурентной борьбы участниками картельного соглашения может быть компенсирован таким участникам в дальнейшем. С учетом юрисдикционного порядка, установленного главой 9 Закона о защите конкуренции, получение какой-либо материальной выгоды участником соглашения, отказавшимся от конкурентной борьбы, не всегда может быть доказано антимонопольным органом в отсутствие у него статуса органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия и при высокой латентности всех осуществляемых в рамках картельного соглашения действий.
Как обосновано, указывает Седьмой Арбитражный Апелляционный суд в Постановлении № А45-12373/2018, хозяйствующие субъекты, являясь отдельными юридическими лицами, выступали в торгах как самостоятельные участники, подавали заявки и принимали участие в аукционах, создавая видимость конкуренции (либо видимость готовности к такой борьбе), в дальнейшем осуществляли исполнение контрактов.
Указанная позиция поддержана Определением Верховного Суда РФ от 19 августа 2019 г. N 304-ЭС19-14085.
Принимая настоящее Решение Комиссия Новосибирского УФАС России находит обстоятельства дела всесторонне изученными, сформулированные в квалифицирующей части суждения доказанными и основанными на фактических обстоятельствах дела, причинно- следственную связь (указывающую на конкретные действия/бездействие) с возможными негативными последствиями полностью соотнесённой.
Состав нарушения выражается как в прямом, предположительно согласованном участи в закупках № 0851600003518000157; № 0351100003119000015; №351200002917000009; №0351300120617000012; № 0551100000117000019; № 0851200000617003062, так и в косвенном составе, выраженном (предполагаемо) в разделе торгов и возможно добровольном отказе от конкурентной борьбы.
Кроме того, аналитическим отчетом от 16.04.2020г., подготовленным отделом товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России установлено, что действия ответчиков были направлены на ограничение конкуренции при проведении торгов.
Действия ООО «Кармента» (в составе группы лиц с ИП Кошельченко) по отношению к отдельным хозяйствующим субъектам ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофанова Л.Н., ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В. при проведении торгов противоречат нормам антимонопольного права.
На момент принятия данного Решения установлено, что ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В. и ИП Митрофанова Л.Н. прекратили свою деятельность в качестве индивидуальных предпринимателей (согласно сведениям, полученным с официального сайта ЕГРЮЛ).
В соответствии со ст. 2.4 КоАП лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.
С целью соблюдения законных прав на защиту и ознакомление с материалами дела Новосибирским УФАС России в адрес ИП Кудиновой А.В., ИП Репова А.В. и ИП Митрофановой Л.Н. в установленном законом порядке направлялись все процессуально значимые документы по делу.
Бездействие по реализации своих законных прав при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства является для указанных лиц добровольным.
Комиссия антимонопольного органа при принятии Решения по делу исключает указанных лиц из резолютивной части решения
В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.
Согласно статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) уголовная ответственность наступает за ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере.
В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (с изменениями, внесенными Постановлением Пленума от 23.12.2010 г. № 31) под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов.
Антиконкурентная деятельность картеля, направленная против добросовестной конкуренции, запрещена законодательством РФ и является, по своей сути, видом незаконной предпринимательской деятельности. При этом, под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) в рамках антиконкурентного соглашения за период его существования без вычета произведенных лицом расходов. В соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 г. № 23, при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.
Общая сумма заключенных контрактов ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофанова Л.Н., ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В. и группой лиц в составе ООО «Кармента» и ИП Кошельченко, на торгах составляет 87 138 289,4 рублей.
При таких обстоятельствах Комиссия Новосибирского УФАС России, исследовав материалы дела № 054/01/11-370/2020, полагает, что в действиях ответчиков, могут усматриваться признаки преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ.
Учитывая изложенные обстоятельства, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия Новосибирского УФАС России
РЕШИЛА:
- Признать общество с ограниченной ответственностью «Кармента» (ИНН/КПП 5403144477/540401001, зарегистрировано по адресу: 630073, Новосибирская обл, г. Новосибирск, проспект Карла Маркса, д. 57 офис 318), общество с ограниченной ответственностью «КЛИО» (ИНН/КПП 5404030514/ 540401001, зарегистрировано по адресу: 630054, Новосибирская обл, г. Новосибирск, ул. Тихвинская, д. 1 офис 5); общество с ограниченной ответственностью «ТоргСиб» (ИНН/КПП 5404467738/540401001, зарегистрировано по адресу: 630087, Новосибирская обл, г. Новосибирск, ул. Немировича-Данченко, д. 167 офис 315 Б), Индивидуального предпринимателя Кошельченко <...> (ИНН540413146089), нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Нарушение выразилось в заключении и реализации между ООО «Торгсиб», ООО «КЛИО», ИП Митрофанова Л.Н., ИП Кудинова А.В., ИП Репов А.В. и группой лиц в составе ООО «Кармента» и ИП Кошельченко антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах по обстоятельствам настоящего дела.
- Выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
- Передать имеющиеся материалы уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для решения вопроса о привлечении ответчиков по настоящему делу к административной ответственности.
- Направить копию решения о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 054/01/11-370/2020 в правоохранительные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в арбитражный суд.
Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
[1] ip-адрес (от англ. Internet Protocol Address) - уникальный сетевой адрес узла компьютерной сети, построенной по протоколу IP. При связи через сеть Интернет требуется глобальная уникальность адреса, в случае работы в локальной сети требуется уникальность адреса в пределах сети. Имеет длину 4 байта. Обычно первый и второй байты определяют адрес сети, третий байт определяет подсети, а четвертый - адрес компьютера подсети
[2] Согласно ответу ООО «РТС-тендер» вх. № 3490 от 15.04.2019г., стр. 15 том 4 материалов дела № 054/01/11-370/2020
[3] Согласно ответу ООО «РТС-тендер» вх. № 3490 от 15.04.2019г., стр. 15 том 4 материалов дела № 054/01/11-370/2020
[4] Стр. 95-121 тома 4 Материалов дела №054/01/11-370/2020
[5] Стр. 83-92 тома 4 Материалов дела №054/01/11-370/2020 (конфиденциальная информация)
[6] Стр. 83-92 тома 4 Материалов дела №054/01/11-370/2020 (конфиденциальная информация)
[7] Стр. 19-20 Тома 4 Материалов дела №054/01/11-370/2020
[8] Стр. 19-20 Тома 4 Материалов дела №054/01/11-370/2020
[9] Том 6 материалов дела №054/01/11-370/2020
[10] П. 2 ч. 1 ст. 11 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»
[11] Протокол комиссии от 09.06.2020г.